李晶
2013年9月,中国(上海)自贸试验区正式成立。经过一年的发展,自贸区在投资法制领域取得了有目共睹的成绩,建立起了以负面清单模式为核心的投资管理体系。自贸区的投资管理以放松管制为外在特征,以简政放权为内在逻辑,与整个中国的行政改革思路一脉相承。在外资管理模式上,由传统的高门槛转变为低门槛；由静态审查转为动态监管；由内外资区别管理转为内外资并轨监管；由“命令服从”转为“服务合作”模式。自贸区一方面进一步放松管制,构建公平透明的投资环境；另一方面则加强对外商投资的事中事后监管,注重宽进严管。具体在投资开放的法治创新上,体现为以下方面:
第一,外资准入由正面清单模式转向负面清单模式。2013年9月30日,上海市人民政府正式对外公布2013版负面清单,共190条管理措施,占行业比重的17.8%左右,其中禁止类有38条、限制类有74条。2014年6月30日,上海市人民政府公布了2014版负面清单,与2013版相比,特别管理措施从190条缩减为139条,减幅达26.8%。与此对应,在2013年发布的23项服务业领域的开放措施基础上,2014年上海自贸区进一步提出了涵盖18个国民经济大类的31条开放措施,开放力度不断加大。
负面清单模式是我国投资体制改革的必要尝试,代表着政府管理体制和理念的转变。该制度的核心在于建立“法律禁止规定以外即为合法”的政府管理理念,并将其推广到政府对其他领域的管理中。负面清单模式还有助于接轨国际投资规则。目前,大部分国家都实行准入前国民待遇和负面清单的外资管理模式,正在进行的中美BIT谈判也以准入前国民待遇和负面清单为基础进行实质性磋商。正是在这种情势下,从“正面清单”到“负面清单”的跨越使得中国与国际接轨。
第二,外资审批由核准制改为备案制。自贸区对在负面清单之外的领域投资,由核准制改为备案制管理。“轻审批”和“重监管”成为我国外商投资领域改革的趋势和方向。这是从根本上和制度上实现简政放权,在这之后,外资管理的备案制迅速推广到全国,继而引发公司法的修订,政府管理体制上的变革跨出了重要一步。
第三,外企登记制度由注册资本实缴制改为认缴制,由“先证后照”改为“先照后证”。除法律、行政法规另有规定外,自贸区内公司实行注册资本认缴制,不登记公司实收资本。与注册资本认缴制相对应,在自贸区实行“先照后证”登记制,即除法律、行政法规、国务院决定规定的企业登记前置许可事项外,自贸区内企业向登记机关申请登记,取得营业执照后即可从事一般生产经营活动。登记制度的改革,就是降低准入门槛,强化市场主体责任,促进形成诚信、公平、有序的市场秩序。它不仅表明登记机关的工作方式和态度发生了变化,更重要的是体现了政府行政理念的转变,即政府行政职能由“全能政府”向“有限政府”转变,进一步厘清了政府与市场的关系,符合市场经济发展的内在要求。
第四,投资管理由政府单一监管转向政府和社会综合监管,由静态监管转向动态监管。2013年3月,上海市工商行政管理局印发《中国(上海)自由贸易试验区企业年度报告公示办法(试行)》以及《中国(上海)自由贸易试验区企业经营异常名录管理办法(试行)》,开始在自贸区内试行企业年度报告公示和企业经营异常名录制度。实行年报公示制度的主要目的是为了引导政府职能转变,推进企业信用信息公示,强化社会监督。2014年8月,该制度进一步推广至全国,企业年检自此成为过去式。企业年报公示制度作为实行注册资本认缴制的必要配套措施,将进一步通过运用信息公示、社会监督等手段保障公平竞争、强化对企业的信用约束,保护交易相对人和债权人利益,保证交易安全,维护市场秩序。另外,自贸区还建立起公共信息服务平台和统一的监管信息共享平台,对区内企业进行信用核查,促进监管信息的归集、交换和共享,整合监管资源,推动全程动态监管,提高联合监管和协同服务的效能。
第五,与国际投资规则中的“透明度要求”接轨。自贸区条例不仅规定了政府对于法律法规等的公布义务,还规定了解读说明义务以及公众对文件的异议权。更重要的是,自贸区的透明度条款规定了公众通过行政程序对规范性文件提请审查和对具体行政行为申请行政复议的权利,使得透明度规则不再停留在宣示性条款的水平,而是有了实施机制。
第六,对投资风险防范的制度创新。自贸区建立涉及外资的国家安全审查工作机制。对属于国家安全审查范围的外商投资,投资者应当申请进行国家安全审查；有关管理部门、行业协会、同业企业以及上下游企业可以提出国家安全审查建议。当事人应当配合国家安全审查工作,提供必要的材料和信息,接受有关询问。在负面清单管理模式之下,国家安全审查将成为外资市场准入的“安全阀”。
值此自贸区成立一周年之际,回顾过去展望未来,自贸区将在投资开放和法治创新的道路上不断向前发展:继续压缩投资领域的负面清单；进一步提升和发展服务业,特别是金融、教育、文化、医疗、法律服务等领域,升级产业结构；与2015中美BIT谈判接轨,全面构建公平、开放、透明的投资环境。(作者单位:华东政法大学国际法学院)