标题：打击内幕交易先补制度漏洞

　　文/肖作平  张欣哲

　　一旦被发现存有嫌疑，即会被指控到法庭，被控的一方必须举出证据证明自己清白，此种方法为在目前处置此类问题时堪称最优的方法

　　近一段时期以来，打击内幕交易现象，整顿证券市场风气，成为证监会、交易所等监管部门工作的重中之重。回顾中国证券市场20年的历程，内幕交易现象始终是中国证券市场上挥之不去的梦魇。内幕交易危害之大，人神共愤，其扰乱市场秩序，坑害投资者，甚至导致金融市场崩溃。在美国证监会第一任主席Joseph P. Kennedy的眼里，1929年股市大崩溃即由此引起。

　　IBM与道琼斯的经典案例

　　内幕交易为何在中国屡禁不止，我们不妨先回顾一下美国处理内幕交易的两个经典案例。

　　1995年，郭士纳领导下的蓝色巨人IBM为了业务转型，想从一家硬件提供商变成一个综合软硬件的服务提供商，于是开始寻求购并一家软件公司，在搜索一遍之后，选定了软件新星莲花公司。而在购并的过程中，IBM董事会秘书Lorraine Cassano利用工作便利，一步步追踪，并悄悄记录了事件经过。在当年6月2日实质的购并活动即将开始时，Lorraine把这件事告诉自己从事寻呼机销售的丈夫，但是这对夫妇经济状况并不好，并没有购买股票所需要的资金，怎么办呢？这时候Lorraine的丈夫灵机一动，想起了两个好朋友，一个是他的同事Paul，另外一个是一位电脑技术专家Jerry，一番讨价还价之后，这两位兄弟同意出钱购买股票，并且承诺将获利分一半给Lorraine夫妇。在Lorraine告诉了这两位亲密战友之后，以为秘密将止于此，再不会有人知道了，高兴地笑了起来，而Paul和Jerry可没这么想，他们也愿意将这个绝好的发财机会与自己的亲戚朋友分享。此时，内幕消息如同星星野火，在辽阔的大草原熊熊燃烧起来。短短的六个小时内，共有50万美元投入股市。而这些钱都是谁的呢？有披萨店老板、便利店老板、股票经纪人、教师等各色人等，其中这位教师甚至是在去商店买东西时，“被广播通知”到这个绝密的好消息，回家后顺手买了两手股票。而在6月5日信息发布时总共获利多少呢？按照当时的股价，获利超过100%，达到130万美元。如果按照牵涉人数的规模来说，这是美国历史上牵扯人数最多的股票内幕交易案件，美国证监会将这一干人等全部告上法庭，判处交出全部不当获利和相当于不当获利数额两倍的罚款，而这些罚款导致其中数名被告个人破产。

　　香港一对王氏夫妇通过美林银行购买了1500万美元的道琼斯股票，随后这项异动即被美林银行报告给了美国证监会，而这1500万美元的股票更是两天后即上涨了58%，使得王氏夫妇获利700万美元之多。这项交易引起美国证监会关注，随后美国证监会邀请香港金融监管机构协助调查王氏夫妇资金来源，调查显示该夫妇购买股票的1500万美元中400万美元来自其比利时银行户头，310万美元来自其岳父，剩下的全部是银行短期借款。美国证监会就继续追问这对王氏夫妇，为什么敢借790万美元——占其资金总量的50%以上——的资金去买股票，而且是买一家公司的股票。这时候岳父的身份浮上水面——香港著名实业家梁启雄，而梁启雄一个实业家为什么一下借给女儿女婿310万美元去买股票呢？美国证监会继续追查，原来梁启雄有一位好友叫李国宝，就在购买股票的前几天梁启雄和李国宝同乘一架飞机去上海公干，而李国宝又是谁呢——道琼斯董事会成员。这下美国证监会便以其著名的“有罪推定”手段要求相关人员提出相反证据，证明其清白。随后的结果便是王氏夫妇接受罚款814万美元，上交不当获利814万美元，李国宝接受罚款810万美元并辞去相关职务，即使其并未从中获利。由于李国宝同时还在东亚银行等金融机构和香港立法机关任职，最后的结果是仅保留其东亚银行的任职，主动辞去其他所有职位。

　　反观我国证券市场，远如阚治东内幕消息，近如ST长运(12.77,0.48,3.91%)的连续45个涨停、证监会工作人员李莉买卖股票、原建设部副司长陈蓁蓁持有ST盐湖(30.86,1.86,6.41%)获利5000万的神话，以及佛山照明(17.78,0.59,3.43%)等事件，绝大多数结果都是不了了之。

　　打击内幕交易的中美差异

　　从以上谈到的这些案例我们可以看到，我国和美国在处理内幕交易的制度上存在着显著差异，主要表现在：

　　第一，金融监管存在漏洞。在我国，证券客户可以拿着巨额现金飘然进入富丽堂皇的证券公司大厅，接下来大大方方地将成捆的现金存入其股票账户，这在世界任何发达国家或地区都是不可想象的，大量的现金交易都是不允许发生的事情，可能引起警方的警惕，调查其是否有洗黑钱的嫌疑。可见我国的金融监管体系和发达国家存在着一定的差距。

　　第二，法律不匹配。对比发达国家或地区的法律，我国的法律有时不匹配，使得证券市场内幕交易屡禁不止。早在1998年《证券法》颁布之时即已规定内幕交易要负刑事责任，而遍溯《刑法》，却未找到相关条款支持《证券法》相关法条，直到2006年刑法修正案(六)公布之后，才在《刑法》上明确了内幕交易所要担负的刑事责任，先前《证券法》所规定的刑事责任才有了依据。

　　第三，内幕人员的限定范围。我国《证券法》七十四条共有七款规定了内幕交易人员的定义，而这七项条款遗漏了部分内幕人员，如印刷相关材料的人员和记者等。在美国，所有事先接触过这种内幕材料的人员都需要进行保密，且不能利用秘密的信息直接间接地进行交易获利。1981年时，美国有名叫Chiarella的印刷店工人利用在印刷材料的过程中看到的信息进行交易，从而获刑，因为他不当处理了不属于他的信息。1986年，一名《华尔街日报》的专栏作家，利用他所知道但还未上报的内幕信息间接交易——通过他认识的一个股票经纪人，同样也受到法律惩罚，这种非传统法律规定的内幕人员同样也有获得内幕消息的可能性，而这些人员理当也应列入内幕人员的名单，但在我国现存的法律中尚未有相关的条款。

　　第四，惩罚力度。在美国和中国香港，内幕交易的参与者不仅需要负刑事责任，而且需要担负民事责任，当事人更会身败名裂。在美国，最高可至25年的铁窗生涯，外加上交全部不当获利并处两倍罚金，以及对其他相关投资者的民事赔偿。对任何一个内幕消息的知悉者来说，这样严厉的惩罚使他们在行动之前都不得不三思。而在内地，我们从刑法修正案(六)可以看到，法律惩罚仍较为宽松，而且即使是顶格处罚，也仅仅是五年以下徒刑和20万元的罚金。这相比内幕交易的巨额获利来说，刑事责任随同附加的罚金如九牛一毛。

　　第五，侦查手段。在我国对此罪的举证是检方举证，而非控方举证。内幕交易的性质决定其消息不可能是公共消息，只要被控方咬紧牙关，事先做好准备工作，检方的工作就会难如登天。而美国对此实行控方举证，一旦被发现存有嫌疑，即会被指控到法庭，被控的一方必须举出证据证明自己清白，此种方法为在目前处置此类问题时堪称最优的方法。从前述李国宝案即可以看出，此方法不仅大量节省了公检法机关的行政成本，而且对有犯案意图的人具备极强的威慑作用。