□上海市人民检查院 吴卫军
目前，非法出售未上市公司股权（股票）牟取暴利的行为常有发生。行为人以出售拟海外或国内上市公司的原始股为名，虚构或夸大公司经营业绩，向公众高价出售股票。这类行为严重损害了广大投资人的利益，不仅违反证券法，而且部分已触犯刑法的规定，我们应当对其准确定性加以打击和预防。
一、案情实例
被告人潘某、韩某通过中介公司，以支付数千元代办费的方式在美国加州设立了“美国必氏公司”，并以被告人张某为首席代表，设立了上海代表处。随后潘、韩与陕西“唐氏股份有限公司”签订协议，约定由必氏公司辅导唐氏公司在海外上市，并代-理注册境外控股公司及融资等。潘、韩指使被告人张某、宗某、金某等人招募员工，采用拨打电话等方式，以每股0.6美元的价格，对外以王氏公司名义与投资人签订股票转让协议，非法出售王氏公司股票。在对外出售股票过程中，潘、韩隐瞒了必氏公司、唐氏公司、王氏公司的真实状况，制作了虚假的“投资价值分析报告”等宣传资料，夸大了公司的经营规模和业绩，编造了海外上市模式，并以投资获利周期短、回报率高和承诺回购等为诱饵，骗取不特定投资人购买王氏公司股票。期间，潘、韩为实施诈骗，又私刻王氏公司印章，伪造王氏公司股票。至案发，前述被告人共骗取252名被害人购买王氏公司股票430余万股，所得金额价值人民币2000余万元。法院以集资诈骗罪判处潘某无期徒刑，韩某有期徒刑十五年；以非法经营罪判处张某有期徒刑八年，宗某有期徒刑七年，金某有期徒刑三年。
二、非法出售股权（股票）的行为模式和形态
（一）基本行为模式
非法出售股权案件一般涉及三方当事人，未上市股份有限公司、销售人和投资人。未上市股份有限公司与销售人之间约定，销售人代销公司股权（股票）。销售人以投资咨询、产权交易等公司名义，采用随机拨打电话等方式，先以开办投资讲座等借口将投资人诱骗至销售场所，再以持有者或中介人身份表示有即将海外上市的原始股转让，夸大或虚构公司经营业绩和股票盈利前景，劝诱投资人购买。
（二）具体形态区分
在基本行为模式框架内，影响非法出售股权行为刑事责任认定的，主要分为两种不同形态，一是出售真实股权（股票），二是出售虚假股权（股票）。股权或股票都代表持有人对公司享有的股东权利，具有“按一定比例分享收益，并享有投票权及承担责任”的特征和性质。行为人所出售股票实质具备这些特征和性质的是真实股票，反之则应视作虚假股票。
三、非法出售股权（股票）行为的基本性质
在非法出售股权行为的两种主要形态中，相对争议较大是非法出售真实股权（股票）行为性质的认定。
（一）非法出售股权行为的交易标的
这类案件中，即使行为人以股权名义进行交易，除出售虚假股票外，实际交易标的仍是股票。理由如下：
1、交易标的采用股票形式
根据我国公司法第126条关于“股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证”的规定，股份有限公司的股权与股票，只是实质与形式的区别。股权转让后，提供的股权凭证就是股票。
2、交易行为是股票交易
行为人虽可以宣称自己出售的是股权，但实际交易行为却显示出是股票交易。所有案件中行为人对外宣传时均以公司即将“上市”，这里的“上市”本身就是指股票上市。就合同关系而言，交易双方意思一致的表示实质是“买卖即将上市的股票”，而不是“转让+股权”。因此，这类行为的交易标的是股票。
（二）非法出售股权行为的特征
“股权转让”一词，对应我国公司法和证券法的规定，可界定为公司法规定的股份转让，是指股份有限公司的股份持有人依法定程序出让给他人，使他人因此取得股份并成为公司股东的行为。相对于股份转让来讲，非法股权转让行为并体现其违法性的行为特征主要有四点：
1、向不特定对象出售股票
这类案件中，行为人一般采用随机拨打电话等方式诱骗投资人至其经营场所，进而劝诱投资人购买股票。这种劝诱方式所指向的对象是不特定的，属于一种向不特定对象的出售股票的行为。“不特定对象”还可以从三个角度理解，一是购买人是否属于特定人。特定人的范围包括机构投资者、与销售人关系密切的人、销售人之员工。在这三者范围之外的属于不特定人；二是从信息传播方式判断，销售人发布信息的传播方式所指向的接受者是不特定社会公众；三是根据人数确认，超过一定人数范围为不特定人，如证券法所规定的200人。
2、股权拆细后票据化出售
股权转让交易是产权交易的特殊形态，是一种“特种产权交易”。股票交易又是股权转让交易的一种特殊形态，其独立于一般股权转让的特征是股权票据化，即以票据形式代表股权。非法出售股权行为是将股权拆细后票据化出售。
3、以虚假陈述和承诺诱骗投资人购买股票
行为人在出售股票时，一般都通过夸大或虚构公司的经营规模和业绩来吸引购买者，对投资人进行虚假陈述。
4、行为人的直接目的是获取出售股票的资金
非法出售股权行为的出售方是未上市公司和销售人，两者出售股票的目的都是为了获得出售股票所得资金。
（三）非法出售股权行为的性质
根据前文的分析我们不难看出，出售虚假股权的行为性质就是一种集资诈骗行为。对出售真实股票的，其性质是证券法规定的擅自公开发行证券。其中，提供股票的未上市公司的行为是擅自公开发行证券，销售人是非法经营证券承销业务。
1、证券发行的特征
国务院1993年4月颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》第81条第3项曾对股票公开发行规定为“是指发行人通过证券经营机构向发行人以外的社会公众就发行人的股票作出的要约邀请和要约或者销售行为”。简而言之，证券发行是发行人以获取资金为目的，自己或通过他人销售证券并创设证券权利的行为。
2、非法出售股权行为的基本性质是擅自公开发行证券
非法出售股权行为特征是为获取资金，作虚假陈述和承诺，向不特定公众出售股票。这一行为特征，除虚假陈述和承诺外，与证券法上向不特定公众出售股票募集资金的公开发行行为基本一致。因此，该行为系一种公开发行证券行为。证券发行作为一项法律行为，其本质上应属于司法上的民事行为。
3、当事人具体行为性质
非法出售行为三方当事人中，未上市公司将自己的股票对外销售并提供股票，是证券发行的发行人，未经依法核准公开发行股票，其行为属于证券法第188条中规定的“擅自公开或者变相公开发行证券”。在非法公开发行中，销售人行为属于承销行为，系证券发行的承销人或承销商。根据证券法第28条的规定，证券承销分为证券代销和证券包销，分别指证券公司代发行人发售证券和将发行人的证券按照协议全部购入或将未售出证券全部自行购入的承销方式。这类案件中，销售人出售未上市公司股票，无论是代为销售还是以自己名义出售，都属于证券承销行为，前者是证券代销，后者是证券包销，因此其行为属于非法公开发行中的承销人。按我国证券法及相关行政法规规定，公开发行证券的承销业务属于证券业务的范围内，证券法第122条规定“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”。销售人未获批准从事证券业务，属于非法从事证券承销业务的行为。
四、非法出售股权行为的刑事责任
非法出售股权案件，虽然大多带有诈骗性质，但仍应根据具体案件事实和证据，区分不同情况认定刑事责任。能够认定行为人使用了诈骗的方法，具有非法占有目的，应认定为集资诈骗罪；在证据和事实不能认定具备非法占有目的的情况下，销售人认定为非法经营罪，而未上市公司则认定为擅自发行股票罪。
（一）集资诈骗罪的认定
根据刑法第192条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，构成集资诈骗罪。其中三个主要构成要件，第一，使用诈骗方法；第二，有非法集资的行为；第三，具备非法占有的目的。根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条的规定，非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有关机关批准，向社会公众募集资金的行为。非法出售股权行为的特征符合上述规定，应属于非法集资行为。如果行为人在对外出售股权行为中，又使用了诈骗的方法，并且具备非法占有的目的，应当以集资诈骗罪认定。
（二）非法经营罪的认定
销售人的行为性质是非法经营证券承销业务，已违反了证券法的规定，具备行政违法性。根据刑法第225条及刑法修订案的规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，扰乱市场秩序，情节严重的，认定为非法经营罪。
（三）擅自发行股票罪的认定
未上市公司在未经依法核准的情况下，擅自发行股票，违反了证券法的规定。根据刑法第179条的规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，应以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任。
五、几点建议
非法出售股权案件社会危害性较大，案件处理也存在一定争议。因此，希望能尽快统一认识，加强对这类行为的预防和打击，为此提出以下几点粗浅建议。
（一）相关部门应当尽快统一认识
非法出售股权行为较为复杂，且涉及证券专业领域，司法部门对这类案件认定一直存在很大的争议。四部委及时颁布《关于整治非法证券活动有关问题的通知》后，司法机关可以抓住这一契机，尽快统一认识，妥善处理好这类的案件。
（二）对非法经营罪的赃款应当找到发还投资人的途径
根据现有法律规定，非法经营罪的赃款应当罚没，这显然会侵害投资人的利益，不利于社会稳定。四部委的通知中，对这一点已提出了解决的方向，但尚未给出刑事案件中，追缴赃款处理的解决方法，这仍有待相关部门协调处理。
（三）加强媒体宣传提高投资人的自我防范能力
追究行为人刑事责任仅是事后行为，一般难以挽回投资人的全部损失，只有提高投资人自我防范能力才能确实保护普通老百姓的利益。虽然目前相关财经类报刊杂志和电视台财经频道已多次公开提醒投资人不要参与这类行为，但这类案件的受害人主要是中老年退休人员，通常并不接触财经类媒体。建议通过一般媒体加大宣传力度，以确保社会普通公众对这一行为能够有清楚的认识，不再参与。
（四）行政部门应当及时查处和取缔
这类行为除司法机关要加强刑事打击外，相关行政管理部门应当及时查处和取缔。如果案件达到追究刑事责任的程度，投资人已遭受了重大损失，只有及时发现并处理，才能最大限度地降低社会公众的损失，减少社会危害性。