标题：非法出售未上市公司股权（股票）行为性质的刑法分析

　　□贺平凡 杨庆堂 吴卫军

　　目前，社会上非法出售未上市公司股权（股票）牟取暴利的行为（以下简称非法出售股权行为）十分常见。行为人先对未上市的股份公司进行包装，再以该公司出售拟海外上市的原始股为名，虚构或夸大公司经营业绩，向公众高价出售股票。绝大部分行为人只为牟取销售股票所得，而非为募集经营资金提高公司效益进而上市，故销售股票所得大部分未投入公司经营，购买者的资金损失几乎完全不可避免。这类案件中，往往涉及众多的受害人，资金损失也十分巨大，有很大的社会危害性，且易引发群体性事件。

　　近日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会联合发布了《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监发[2008]1号，以下简称《通知》），就与此相关的重要问题作出规定。这里，我们根据《通知》的精神，结合审判实践，提出一些观点供大家参考。

　　一、刑事责任的认定

　　根据非法出售股权当事人的行为不同，这类案件可分别认定为集资诈骗罪、非法经营罪和擅自发行股票罪。分述如下：

　　1、集资诈骗罪的认定

　　《通知》规定，未经依法核准，以发行证券为幌子，实施非法证券活动，涉嫌犯罪的，可以集资诈骗罪等罪名追究刑事责任。根据《刑法》第一百九十二条规定，“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”的行为，数额较大以上的，构成集资诈骗罪。根据这一规定，使用诈骗方法、以非法占有为目的和非法集资是集资诈骗罪三个必备要件，只有同时具有才能认定为集资诈骗罪。

　　（1）非法集资的认定

　　根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称“诈骗案件解释”）第三条以及国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条的规定，“非法集资”是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。非法出售股权行为的特征符合上述规定，应属于非法集资行为。

　　（2）使用诈骗方法的认定

　　集资诈骗案件“使用诈骗方法”和“非法占有目的”认定，应以最高院“诈骗案件解释”为依据，但非法出售股权行为具有一定特殊性。这类案件中，行为人为了诱使他人购买股票，或多或少都有虚假陈述、虚假承诺等欺诈行为，但我们不能仅以此就认定其使用了诈骗的方法。如公司确实有一定的经营实体，实施了上市的准备工作，即使行为人夸大公司经营规模和盈利，通过虚假陈述诱骗他人购买公司股票，但并不能认定其实施了诈骗行为。实际上在《刑法》中，对虚假陈述诱骗他人购买股票的行为，如造成严重后果的，针对证券从业人员已在第181条规定了诱骗投资者买卖证券罪，这表明虚假陈述行为并不等同于诈骗行为。只有欺诈达到一定程度，才可认定为采用了诈骗的方法。

　　最为典型的“使用诈骗方法”是前述出售虚假股票。前文已介绍了出售虚假股票的四种情形，第一、虚构公司，伪造股票出售；第二、设立空壳公司，对外出售股票；第三、伪造他人公司股票出售；第四、出售空壳公司股票，且所得资金未投入公司经营的，如果行为属于这四种情形之一即应当认定使用了诈骗的方法。然而，针对具体案件时，认定虚假股票应当慎重，判别的主要依据是对应公司的真实情况。上述第一种和第三种情形属于伪造股票出售易于判别，而第二种和第四种情形，尤其是第四种较难分辨。我们认为，如行为人为出售股票而注册空壳公司（主要是海外公司），将所得资金个人占有或占用的，一般应认定为出售虚假股票。（下转A08版）

　　作者：贺平凡 上海市第二中级人民法院刑二庭庭长、四级高级法官

　　杨庆堂 上海市第二中级人民法院审判员、二级法官

　　吴卫军 上海市人民检察院第二分院助理检察员