标题：尽快出台内幕交易和市场操纵民事赔偿的司法解释

　　证券市场周刊·红周刊(博客,微博)特约作者 秦皇岛 熊锦秋

　　全国政协委员、广东证监局局长侯外林近日表示，今年提交的提案是建议最高人民法院尽快研究出台内幕交易和利用未公开信息交易民事责任的司法解释，同时建立内幕交易民事赔偿实现的财产保障制度。笔者对这些提案内容基本赞成，并就此提出自己的一些看法。

　　去年10月11日，证监会发言人表示，最高法准备参照虚假陈述来商定光大证券(601788,股吧)投资者赔偿问题，也就是说，制订内幕交易民事赔偿司法解释，可以大胆借鉴虚假陈述的民事赔偿司法解释，也即2003年最高法出台《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）。不过内幕交易与虚假陈述民事赔偿毕竟有所不同，内幕交易民事赔偿的司法解释也应有自己的特色。

　　一，民事赔偿的原告主体资格问题。违法违规主体内从事内幕交易，存在几个关键时间点，开始日、停止日，但即使停止内幕交易，其内幕交易的危害和影响可能继续存在，除非内幕交易被揭露，内幕交易的影响才会停止。笔者认为，证监部门开始就内幕交易嫌疑介入调查之日,可视为内幕交易揭露日；从内幕交易开始日，到内幕交易揭露日，投资者在此期间产生交易损失，或在此期间买卖股票、直到内幕交易揭露日后平仓产生相应亏损的，均可作为内幕交易民事赔偿的原告主体。

　　二，内幕交易赔偿标准问题。最高法准备参照虚假陈述来商定光大证券投资者赔偿，那先看看虚假陈述的民事赔偿标准是怎么规定的。为了认定投资差额损失额度，该《规定》先提出“虚假陈述揭露日”、“基准日”等概念，虚假陈述揭露日是指虚假陈述被媒体首次公开揭露之日，“基准日”是指虚假陈述揭露日起，至证券累计成交量达到其可流通部分100%之日。有了这两个概念之后，《规定》提出投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资损失为其实际损失；投资人在基准日之后卖出或仍持有证券的，其投资损失，为买入证券平均价格与“虚假陈述揭露日起至基准日期间每日收盘价平均价格”之间的差价，再乘以投资人所持证券数量计算。

　　笔者借鉴虚假陈述中的“基准日”概念，建议内幕交易民事赔偿也设立“基准日”概念，可定义为“内幕交易行为揭露日起到证券累计成交量达到其可流通部分100%之日”，然后以此为基准再参照《规定》确定内幕交易受损投资者的损失额度。

　　三，内幕交易民事赔偿的赔偿资金如何落实。《证券法》第232条规定，（违法违规主体）应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。也就是说，《证券法》规定民事赔偿优于行政罚款、刑事罚金的原则，但行政处罚和刑事制裁在时间上却往往先于民事赔偿，而行政罚款和刑事罚金上缴国库后无法再用于民事赔偿，使得《证券法》“民事赔偿优先原则”在实践中难以落实。要解决这个问题，途径有三。

　　一，规定行政罚款可用于民事赔偿补偿投资者。目前这方面有些法律障碍，《行政处罚法》规定，罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库；为此，可先修改《行政处罚法》，扫除利用罚没资金补偿投资者的法律障碍。

　　二，就是侯外林先生提出的举措。行政罚款、刑事罚金暂不交国库，而是交给证券投资者保护基金公司代管，若被告资产不足，投保基金用这些资产优先赔偿投资者；一旦发现被告有可执行财产便可直接申请法院执行，执行回来的财产再上缴国库。

　　三，针对违法情节不太严重的案例、结合行政执法和解制度来设计。