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对于非法发行的认定，监管部门也经历了从模糊到清晰的过程。
2006年8月2日，《湖北省高级人民法院关于原告罗佛英、凌秀英等2094人与被告湖北省荆江股份有限公司、中国银行（爱股,行情,资讯）荆州市沙市支行返还财产纠纷一案适用法律问题的请示》获得了最高人民法院的回复。
这时距离原告起诉的时间已经有两年，两年时间里，地方法院、省高院、最高人民法院内部不同部门之间以及证监会、银监会均从自己的角度出发，对这一案件提出了自己的看法。其中的分歧充分反映在《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》(下称99号文)尚未出台时，不同部门对于非法发行案件在认识上的差异。
这一案件获得最高人民法院回复的第五个月，99号文出台。
认识差异
湖北省荆江股份有限公司(下称荆江公司)一案始于1996年12月27日，当天湖北省体改委收到荆沙市体改委的请示后，给荆江公司批复称，“确认公司总股本为4800万股。其中，国家股1600万股，法人股1800万股，个人股3020万股”，同年，荆江公司印制“招股说明书”及内部股权证，向社会公开募集资金共4712.04万元，其中向本案原告罗佛英、凌秀英等2094人(包括400余名企业内部职工及1600余名社会个人)共募集资金1593.89万元。
其后，荆江股份公司用募集资金分三次向沙市中行偿还贷款2995.8718万元。2003年5月15日，荆江公司因为有新上项目需要资金，便以募集资金不能用于还贷为由向沙市中行提交了《关于要求退回用股本金违规还贷的报告》。据此，。罗佛英、凌秀英等2094人以两被告共同侵权为由向荆州中院提起返还财产之诉。
很快这一案件的焦点问题发生转变。
诉讼期间，荆州中院要求省体改委界定募集的性质时，其口头答复为定向募集。定向募集就意味着可以向内部职工募集资金，但是不能向社会公开募集。因此除该公司职工外的1600余名原告所持有股票是荆江公司超范围向社会公众发行的，该超范围发行股票的性质如何确定，案件是否应由法院受理，若受理应如何处理超范围发行部分持有人的权益就成为案件的焦点问题。
对此，荆州中院请示湖北高院，湖北高院内部对此也有分歧。一个意见认为荆江公司超范围发行内部职工股的行为应属非法集资，不应由法院受理，而应由当地政府协调处理。另一意见则认为荆江公司的募股行为经过省体改委的批准，发行股票有一定依据，与非法集资的性质不同。原告的起诉符合《民事诉讼法》第一百零八条的规定，人民法院应予受理。
对此，银监会政策法规部的意见是，“荆江公司未经国务院证券监管部门批准，擅自面向社会不特定对象发行股票，属于广义的非法集资行为”。该行为同时违反了1994年施行的《公司法》以及1999年施行的《证券法》，“建议人民法院对此类案件依法予以受理”。
证监会办公厅则认为“对于违反相关规定定向募集股份，超范围、超比例发行内部职工股及未履行审批程序发行股份的，均属违法违规行为”。
最终，最高人民法院的答复是，案件“系涉及超范围发行股票而请求返还财产的案件，人民法院应当受理”。
合法转让与非法发行的边界
从上述案件可以看出，对于这类案件应该定性为非法发行还是非法集资，应由法院判决还是地方政府协调处理，是否属于违法行为，适用哪些法律等等，部委之间以及法院内部的看法差异很大。随着99号文以及1号文的出台，类似案件是否应受理已经不需要争论。
1号文就明确提出，“检察机关要及时做好此类案件的批捕、起诉和诉讼监督工作；加强与相关部门的沟通联系，及时处理需要协调的事项”；“人民法院要加强与相关部门的沟通协调，及时受理、审理各类涉及非法证券活动的民事、刑事案件，对性质恶劣、社会危害大的案件依法予以严惩。”
而对于认定为非法发行还是非法集资，以及适用什么法律，文件中也已经有了明确的认定。
1号文在“关于擅自发行证券的责任追究”中就规定“未经依法核准，擅自发行证券，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第一百七十九条之规定，以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任。
“此外，有一种情况需要特别注意，很多非法发行股票的公司出售股票时都会承诺在未来某个时间会上市，如果这些公司真的在若干年后实现了海外市场上市，也并不代表它当初在国内就不是非法发行，”法律界人士提醒到，“对于这类公司，如果当初承诺不能兑现，就属于集资诈骗，而最终上了市的公司，则属于非法发行，差别只在于适用的法律条文不同，本质都是违法的。”
法律界人士介绍，对于是否涉及非法发行，有一个关键的判断依据，那就是是否面向社会公众发行。
99号文就明确规定，“非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行”，也“严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票”。