标题：国储期铜案暴露国企公司治理严重缺陷

　　苗壮

　　最近，一起刑事诉讼案件使2005年底国储期铜巨亏6.06亿美元一事再次浮出水面。

　　2008年3月20日，北京市第一中级人民法院以国有单位人员滥用职权罪，一审判处原国家发改委物资储备调节中心(“国储”)处长刘其兵有期徒刑七年，该中心原副主任、法定代表人吕嘉范有期徒刑六年。判决书认定，刘其兵于1999年12月至2005年10月，在担任国储处长期间，违反国家对国有单位从事期货交易的有关规定，利用该中心资金从事境外非套期保值期货交易，致使该中心损失折合人民币9.2亿元(该中心事后调用储备铜实物交割，“挽回”了大部分账面损失)。吕嘉范于1999年12月至2004年2月，在担任国储副主任、法定代表人期间，明知国有单位不能从事非套期保值期货交易的规定，仍同意刘其兵从事上述交易；后在其离任交接工作时，故意隐瞒有关事实，致使继任人员对刘的行为未能及时发现，并持续至2005年10月。

　　无独有偶，2004年底，中国航油(新加坡)股份有限公司因违规从事石油期权交易巨亏5.5亿美元。2006年3月21日，新加坡地方法院以制作虚假财务报表、违反董事信托责任、隐瞒巨额亏损、未向新交所披露实际亏损、欺骗德意志银行和诱使集团公司出售股票等指控，一审判处该公司总裁陈久霖4年零3个月监禁和33.5万新元罚款。此前，该院以隐瞒巨额亏损、欺骗德意志银行等指控，判处该公司财务部主任2年监禁和15万新元罚款；以内幕交易、未及时向新交所披露巨额亏损等指控，分别判处该公司三名非执行董事40万、15万、15万新元罚款。

　　除了判断失误以外，上述案件均涉及直接责任人员以及对其直接负责的主管人员在衍生品交易中违规操作、玩忽职守、隐瞒欺骗等行为。从法律的角度来说，这类事件反映了风险管理、内部控制以及勤勉义务在衍生品交易中的极端重要性，暴露了公司治理的严重缺陷，说明了制度创新的必要性。

　　现代经济学家弗兰克—奈特指出，企业是在不确定的环境中运行的，企业家的基本职能就是管理风险。奈特将风险划分为能够保险的风险与不能保险的风险。不能保险的风险就是不确定性。在这种情况下，有必要通过制定、实施一系列制度、程序和方法，对风险进行事前防范、事中监督和事后纠正。在公司治理中，由上述制度、程序和方法构成的风险管理过程和机制就是内部控制。

　　在经济全球化的今天，国内外产品、要素市场经常剧烈波动，企业面临着巨大的风险。对此，企业需要从事期货、期权等衍生品交易，进行套期保值。问题在于，上述交易本身风险极大。一旦失手，就有可能引起巨额亏损。对此，企业更需建立和健全内部控制。值得注意的是，就连市场经验相当丰富、内部控制相当严密的荷兰巴林银行与日本住友银行等国际老牌银行，也曾因为衍生品交易失手而陷入灭顶之灾。

　　考虑到企业特别是国有企业在市场经验、内部控制以及国资监管等方面的不足，政府对企业特别是国有企业从事衍生品交易进行了极为严格的限制。2000年国家计委颁布的“639号文件”明确规定，未经特殊批准，国储采购的物资必须进行实物交割，严禁任何形式的期货投机行为。2001年，我国重新开放境外期货交易。根据五部委联合颁布的《国有企业境外套期保值管理办法》，有资格经营境外期货业务的企业只能从事与生产经营的产品或所需的原材料有关的套期保值交易，且持仓数量不得超过企业正常的交收能力、进出口配额以及许可证规定的数量；持仓时间应当与现货保值所需的计价期相匹配。该办法还要求上述企业每月向证监会、外管局报告有关交易情况。2007年国务院颁布的《期货交易管理暂行条例》重申，国有以及国有控股企业进行境内外期货交易，应当遵循套期保值的原则，严格遵守国资监管机构及其他有关部门关于企业以国有资产进入期货市场的有关规定。在国储期铜与中航油(新加坡)期油巨亏案中，有关交易行为均违反了上述行政法规与部门规章的有关规定。

　　需要指出的是，上述规定主要着眼于限制某些具体交易行为。然而，风险管理是一个系统工程，应当渗透企业的各项业务过程和各个操作环节，覆盖所有的部门和岗位，并由全体人员参与，任何决策或操作均应有案可查。只有这样，才能有效地防范和化解风险。这就需要建立和健全内部控制。在这个方面，银监会颁布的《商业银行内部控制指引》为我们提供了一个很好的范例。该指引从中国的实际出发，借鉴国际先进经验，对我国商业银行内部控制的目标、原则、基本要求、监督与纠正以及授信、资金业务、存款和柜台业务、中间业务、会计、计算机信息系统的内部控制作了全面、具体的规定，充分体现了全方位、全过程、全员参与、分权制衡的风险管理理念。该指引不但对于商业银行从事商业银行业务具有指导作用，而且对于非银行金融机构以及非金融企业开展非银行金融业务以及非金融业务具有借鉴意义。

　　在风险管理中，政府部门的外部监管不能替代企业自身的内部控制。归根到底，内部控制属于公司治理。要想搞好风险管理，企业必须进一步加强公司治理，建立和健全内部控制。在这个方面，尤其需要进一步明确董事、监事和高级管理人员的法定义务，改变长期以来无法可依、无人负责的状况。

　　新公司法规定，董事、监事和高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。其新意在于，首次以法律形式明确规定了勤勉义务。问题在于，上述规定过于原则，没有具体规定其适用范围、构成要件、法律后果，等等，缺少可操作性。在这个方面，美国公司法注意责任制度可供借鉴。

　　根据美国公司法，董事和高级职员必须善意地，以其合理相信符合公司最大利益的方式履行其决策、监督职责。具体来说，在决策时必须调查研究(tobeinformed)，监督时必须付出关注(todevoteattention)。决策可以是一时一事的，而监督则必须是持续进行的。为此，公司必须建立和健全“信息与报告系统”(informationandreportsystem)。美国证券法也明确规定，上市公司必须建立和健全内部控制，以保证财务报告的准确性，防止侵占、挪用公司资产。根据上述规定，多数上市公司董事会建立了审计委员会，负责指导、监督财务部门实施内部控制。上述规定明确了董事和高级职员在风险管理方面的法定义务，确保了有法可依、有人负责。