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业内人士称 “操纵市场第一案”未来走向或将影响立法
编者按 汪建中曾是资本市场上红极一时的人物，他“点谁谁涨”的“金手指”功夫令人艳羡。然而，根据证监会的调查结果，汪建中的“金手指”不过是障眼法，他利用公司及其个人在证券投资咨询业的影响，借向社会
公众推荐股票之机，通过“先行买入、后向公众推荐、再卖出”的手法操纵市场，非法获利超过1.25亿元。从资本市场诞生的那一天起，操纵市场的行为就没有停止过。汪建中是中国资本市场上第一个相关案例，究竟应该给他一个什么样的罪名，其标本意义极为明显，对于今后打击操纵市场行为具有风向标的作用。当然，更为深层的问题还在于资本市场长期监管不力，汪建中一案或能成为将监管上升到刑法层面的信号。
今年春节前，汪建中即因涉嫌操纵证券市场罪被正式逮捕。5月22日北京市人民检察院二分院变更了强制措施，对汪建中予以监视居住，并进行起诉准备。但截至目前，有关部门未有进一步的动作。
从资本市场诞生的那一天起，操纵市场的行为就没有停止过，对于我国历史并不算长的资本市场来说也是如此。业内人士分析认为，汪建中是中国资本市场上第一个相关案例，究竟应该给他一个什么样的罪名，其标本意义极为明显，对于今后打击操纵市场行为具有风向标的作用。而这也正是此案司法程序停滞的原因。
记者从接近最高人民检察院的有关人士处了解到，此案不算大，但是影响大，最高检内部对此高度重视并进行了深入研究。此外，记者还了解到，最高人民法院的有关部门也对此案十分关注。
人财两空的股市黑嘴
相关部门的调查显示，自2007年1月1日至2008年5月29日期间，北京首放投资顾问有限公司及其执行董事、经理汪建中，通过一种特定的操作手法，先后55次买卖38只股票和权证，累计获利超过1.25亿元。
据了解，首放公司是具备证券投资咨询业务资格的证券投资咨询机构。该公司在首放证券网上发布名为“掘金报告”的咨询报告，并将其提供给多家具有重大影响力的媒体。通过上述活动，首放公司向社会公众推荐股票和权证，对投资者有比较广泛、重要的影响。
而在前述一年半的期间内，汪建中在推荐“工商银行”、“交大博通”、“中国联通”、“四川长虹”等38只股票和权证之前，利用其实际控制的账户事先买入这些股票和权证，再公布其评价、预测或投资建议，并在咨询报告向社会公众发布后卖出证券。
在首放公司发布咨询报告对相关证券作出推荐或者投资建议时，汪建中参与了决策过程并拥有最终的决定权。根据统计，在以上买卖证券行为中，汪建中买入证券金额累计52亿余元；卖出金额累计53亿余元，累计净获利1.25亿余元。
2008年，证监会经过调查，认定汪建中利用其控制的证券投资咨询机构向公众推荐证券的特殊地位和影响，在公开推荐前买入证券，公开推荐后卖出，人为影响或意图影响证券交易价格以牟取巨额私利，扰乱了正常的市场交易秩序，侵害了公众投资者的利益，具有操纵证券市场的性质，符合证券法第七十七条规定的“以其他手段操纵证券市场”的行为，构成了证券法第二百零三条所述的“操纵证券市场”行为。
2008年10月23日，证监会对汪建中作出处罚决定，没收其违法所得1.25亿余元，并处以相同数额的罚款。同时，按照证券法第二百二十六条的规定，决定撤销北京首放的证券投资咨询业务资格。
今年春节前，汪建中因涉嫌操纵证券市场罪被正式逮捕。5月22日北京市检二分院变更了强制措施，对汪建中予以监视居住，并进行起诉准备。
6月4日，证监会向法院申请强制执行。目前，总额超过2.5亿元的罚没款已上缴国库。
第一案将指引今后立法方向
股市“黑嘴”一案争论的焦点在于：“黑嘴”是否算是一种操纵市场行为？
据中国人民大学法学院教授刘俊海介绍，操纵市场行为是指行为人利用资金、持股和信息等优势或者滥用职权，影响证券市场价格和证券交易量，诱导其他投资者在不了解事实真相的情况下从事证券交易活动的行为。
“操纵市场行为制造了证券市场的供需假象，人为地扭曲了证券市场的正常价格，使价格与价值严重背离，扰乱了公开公平公正的证券市场秩序，损害了公众投资者的合法利益和投资信心。操纵市场行为是证券市场公平交易机制和公平竞争机制的天敌，是造成虚假供求关系、误导资金流向的罪魁，是引发证券市场不和谐因素的重要隐患。”刘俊海说。
北京大学法学院教授王世洲告诉记者，就目前国外的情况来说，汪建中的行为已经构成犯罪了。但鉴于汪建中一案的社会影响以及我国现有的相关法律状况，在定罪量刑方面尚存有争议空间。
中国社会科学院法学所研究员张开平说，假如汪建中只是炒股，不做股评，他没任何罪；他只是股评，没有炒股，也没有任何罪。如果说汪建中的行为有问题，应该是在这两个行为的结合上。
“汪建中案在中国可以算是第一案，将会指引以后的立法方向。”张开平说。
汪建中案中操纵的痕迹还算是比较明显，但是有很多比他更不明显的行为。张开平举例说，比如隐瞒的行为，“现在许多券商既有自营也有研究部，那些知名券商也都有自己的名嘴股评，天天在推荐股票。从避免利益冲突问题来说，券商自营业已建仓的股票，该券商的股评人就不得对着公众‘唱多’，或者说当你‘唱多’时，你就不得抛售自己的持仓。这些都是基于职位的利益冲突行为，我们以后要考虑对这种基于利益冲突而产生的证券犯罪作出明确规定”。
中国社会科学院法学所的另一位研究员刘仁文则认为，对于给汪建中定罪的证券法中第七十七条，带有“兜底条款”的性质，“从严格意义上来说，它跟罪刑法定原则是相冲突的”。
“在本案当中，根本的问题是说行政法上的违法行为能不能自动上升到刑法层面。我觉得这里面还是应有区别的，因为刑法的后果要严重得多。”刘仁文说。
“为准确界定市场操作行为，证监会于2007年制定了《证券市场操纵行为认定办法》，将一些典型的操纵手法，如虚假申报、抢先交易、蛊惑交易、特定交易、尾市交易操纵等行为纳入了认定范围。但这也引出一个问题，证券法和刑法中的‘兜底’条款是否还需要一个下位法如行政法规进行再次认定，抑或授权司法机关和行政执法机关根据操纵市场罪的构成要件作出妥当解释。”刘俊海说。
资本市场规范化呼唤刑事介入
“黑嘴”汪建中最后所得到的结果，对于我国资本市场的规范化具有深远的意义。业内人士指出，我国资本市场实际上长期处于监管不力的状态。
任何一个对中国资本市场发展历史稍有了解的人都会知道，利用舆论影响资本市场，汪建中绝不是第一个，更不会是最后一个。而将这一手法发挥得淋漓尽致的，当属老一代庄家中的代表人物，人称“K先生”的吕梁。
相关媒体报道显示，吕梁本属文化人出身，早年间既画画又搞文学创作，20世纪80年代中期从河北进北京后一直是自由撰稿人。数年间，吕梁先后在权威文学刊物上发表了多篇小说。20世纪90年代初，吕梁来到深圳炒股，以记者的身份陆续在媒体上发表了一系列关于股市的报道，引发社会关注。
之后，吕梁开始亲自动手操刀股市，吕梁的典型手法是：一方面联合多家机构调动大笔资金操纵股价即所谓的“坐庄”，另一方面，以“K先生”为笔名在媒体上发表了一系列的文章。如一篇名为《关于世纪末资本市场的对话》，这篇在今天看起来主要是高谈阔论的文字中，讲大势的吕梁只是在一处不十分显眼的地方，小心翼翼地加入了自己的具体需求———先在某处说应当把对“投机”这个词的认识变成“风险投资”的一种；后来又在另一处提示，“你可以注意那些有重大重组题材的个股，新概念肯定会从那里脱颖而出。我看好农业和生物科技领域”。
此后，吕梁又在媒体发表了一系列文章，鼓吹“长庄”、“善庄”，一时间“K先生”成为股民顶礼膜拜的对象。到最后，吕梁终于点了自己操纵的股票的名称，“比方说合金、湘火炬、康达尔，这是试金石，它们的走势完全摆脱了大市下跌的纠缠，构成了对传统市场分析方法的嘲笑”。
吕梁“出事”之后，他所操纵的股价崩盘，其人也下落不明。如今，老一代庄家已经基本淡出江湖，但是吕梁通过二级市场与舆论双管齐下操纵股价的手法给人们留下了深刻的印象。
业内人士在谈及汪建中一案时，都没有绕开曾经的“K先生”吕梁。随着汪建中一案的渐渐深入，将资本市场的监管上升到刑事层面已经是大势所趋。
“现在的问题是，近年来，我国证券市场发生了很大变化，刑事介入的问题才逐渐浮出水面，因为再不使用刑法保护，证券机关就管不了了。”王世洲说。
值得一提的是，在前不久举行的“2009中国金融论坛”上，中国证监会主席尚福林明确表态，“今后将加强和改进市场监管，严厉打击市场违法违规行为，依法严惩内幕交易、操纵市场、侵占上市公司利益等行为，保护投资者合法权益”。