标题：第三方经营者土地经营权亟待物权化

　第三方经营者土地经营权是独立于承包权的债权

　　（一）第三方经营者土地经营权是流转情况下独立于承包权的一项权利

　　一般说来，土地承包经营权是承包农户作为集体经济组织成员，享有的对承包地占有、使用、收益以及流转等权利。承包农户可以自己在土地上从事农业生产经营，也可以流转给第三方，由其从事农业生产经营。未流转情况下，承包农户享有土地承包权与土地经营权“合二为一”的权利，此时既作为集体经济组织成员，享有体现为承包权的成员权；又作为承包地的实际经营者，享有对土地占有、使用等经营权。土地承包经营权较好地涵盖了承包农户的权利，可以理解为承包权和经营权二者的“耦合”。也就是说，在承包农户那里，这些权利都是属于自己的，因此只要不涉及到承包农户流转、处分自己的农地权利，就不需要将承包权和经营权“丁是丁，卯是卯”分得特别清楚。

　　而在流转（主要指出租）情况下，第三方经营者通过合同的形式，在一定期限内，以支付给原承包方租金为对价，“借用”承包方对土地的占有、使用等权能从事农业生产经营，并获得相应收益。法理上，这其实是承包农户（流出方）和第三方经营者（流入方）通过租赁合同，以土地使用为主要标的物的一种土地债务债权关系，不涉及到土地承包经营权自身的分离问题。但是，为了更好地界定和维护承包农户与第三方经营者各自的农地权利，也便于农民群众的理解与接受，就可以将承包农户的土地承包经营权“一分为二”地分为土地承包权和土地经营权，承包农户将土地经营权“租借”（并非完全、彻底转移或移交）给第三方经营者，后者获得相应的经营权利，而前者保留承包权。可以说，在单独谈及土地经营权时，一般就是指第三方经营者的土地经营权。

　　（二）土地经营权是债权而不是物权

　　《物权法》明确规定，土地承包经营权是用益物权。那么，第三方经营者的土地经营权是物权还是债权？随着农地流转规模的日益扩大，需要在政策与法律层面予以明确界定。以下从对抗力、存续期间、转让性、利用内容及对价五个方面进行辨析。

　　第一，从对抗力上看，物权是对物的排他性支配权，能够对抗第三人，债权是对某人之请求权，不能对抗第三人。土地经营权是流入方（第三方经营者）通过合同形式，请求流出方将其土地经营权“给付”，是流出方与流入方二者之间的法律关系，一般不对抗第三人。

　　第二，从存续期间上看，物权以长期存续为原则，而债权因合同取决于当事人的合意，可以是一年，也可以是五年、十年，甚至更长。从各地土地经营权流转合同来看，有三年的、有十年的，还有到二轮承包期末的，这主要取决于双方当事人的合意。

　　第三，从转让性上看，物权以有转让性为原则，租赁债权如无出租人同意不能转让。目前，土地经营权的再流转，都需要得到发包方和承包农户的书面同意，不能随意再流转。

　　第四，从权利内容上看，物权人“拥有”占有、使用、收益权能，而债权人只是在一定期限内“借用”物权人的相关权能（物权性占有、使用等权能依然归物权人），具体内容依合同而定。也就是说，并未将物权本来的使用、收益等权能真正转移、给予租借人。通过土地经营权流转合同，流入方只是“借用”了流出方的土地占有、使用等权能，合同期满后就将这些权能归还于流出方，并没有获得物权性权能。

　　第五，从对价上看，物权不以对价为要素，而租赁债权以对价为当然要素。流入方在获得土地经营权的同时，需要支付相当的土地租金为对价。

　　综上分析，我们认为，土地经营权的性质为债权，而非物权。这符合物权的“一物一权主义”，即一物之上只能成立同一内容的一个物权，土地承包经营权已经是用益物权的情况下不能再设立土地经营权为物权，在立法上行得通。然而，随着今后对实际耕作者保护的重视，土地经营权物权化属性可以得到加强，但其债权的“底色”和本质不会变。

　　土地经营权的主要权能内涵

　　（一）继受间接占有

　　占有权能是指权利主体对权利客体实际掌握、控制的权能。行使占有权是行使使用、收益及处分权能的前提。因此，对一物的占有是使用、收益和处分该物的必要条件。

　　对于占有的取得方式，有“原始取得”与“继受取得”。前者需要占有人创设占有的意思，而后者则需要原占有人的“交付意思”与取得人之“取得意思”。土地承包农户与第三方经营者签订流转合同后，作为原占有人的承包农户就将土地及相关权利“交付”给第三方经营者，后者也即“取得”土地及相关权利。直接占有是对物实施事实管领，间接占有则是通过他人——直接占有人——的媒介而行使占有。法律关系上，第三方经营者对土地的占有是通过承包农户“交付”而获得的，其结果表现为间接性占有土地。当双方当事人的法律关系成立后，第三方经营者就转为对土地的实际占有。

　　（二）自主有偿使用

　　一般认为，使用权是指不改变权利客体的本质而依法加以利用的权利。第三方经营者获得土地经营权后，对流转土地在一定期限内享有事实与法律上的占有，在不改变土地用途和不对耕地造成永久损坏的情况下，可以根据合同的约定以及对市场行情的把握，自主决定在流转土地上“种什么、种多少、何时种”等生产销售过程中的具体问题，承包农户和发包方都不得干涉第三方经营者依法进行正常的生产经营活动。

　　实际操作中，有三点需要特别注意和明确。一是第三方经营者在得到原承包户同意且不违背法律的情况下可以对土地进行整理及相关地上附着物（如大棚）的建造，以利于机械化作业和田间生产管理等，后者无正当理由，不得不同意；对于临时建筑物（如临时仓库）的建造，需要按照有关规定审批。二是参照“买卖不破租赁”原则，明确在第三方享有经营权期间，承包方将承包权互换、转让或退出承包的，其承包地上设立的经营权继续有效，第三方经营者的权利不因承包方的变动而灭失。三是合同期满后，第三方经营者有优先继续使用土地的权利。

　　此外，使用分为有偿使用和无偿使用，第三方经营者从承包农户手中获得土地经营权，同时需要支付“地租”性质的流转费作为对价。

　　（三）全额农产品(000061,股吧)处置收益及相关补贴收益

　　第三方经营者在土地上进行耕种，通过劳动生产出一定的产品，获得产品的所有权，有权自主处置产品，既可以自己消费这些产品，也可到市场上出售，获得经济上的全额农产品处置收益。农业补贴是国家对弱势农业的一种扶持，实际从事农业生产的第三方经营者理应成为补贴的直接受益者。实践中，今后新增农业补贴应逐步向实际耕种者倾斜。

　　（四）发包方和承包方同意下的再流转与抵押

　　民法理论上一般认为，处分权能是权利体系中的一项核心权能，是最基本的权能。日本、德国民法对租赁权的转让以及租赁物的转租，都规定需得到出租人的同意，而非自由处分。对于第三方经营者是否可以处分其经营权，我们认为，其处分权能主要表现为第三方经营者对经营权的流转权。由于经营者的经营权来自于承包方，属于债权，故经营者对经营权再次流转的，应当征得承包方和发包方共同同意，不能滥用其权利，同时应明确经营权再流转应限定在一定次数内（比如两次），以防止对农地的投机炒作。此外，第三方经营者可以在征得承包方和发包方同意后将经营权抵押，但抵押不能影响承包方的承包主体地位。

　　（五）土地妨害排除与防止

　　对于土地第三方经营者来说，当其流转土地遭受无需容忍的妨害时，其有权请求妨害排除。例如，当流转土地因周边化工厂的污水排放而导致土地变性，结果土地上农作物产量大幅下降时，第三方经营者有权请求化工厂排除这一妨害，并可要求赔偿。同时，如果第三方经营者得知其流转土地附近将建造的化工厂会对土地造成污染，他就有权请求妨害防止，而不必等到化工厂建好以后污水流入土地造成作物减产危害之时再请求妨害排除与赔偿。

　　（六）土地征收地上物补偿

　　当土地因公共利益而被依法征收时，除承包户有权获得足额补偿外，第三方经营者作为土地的实际耕作者，对其投资的地上物也需要给予合理的补偿。

　　土地经营权的义务

　　权利和义务是统一的，土地经营权权利主体既享有权利也负有相应的义务。

　　（一）按时足额支付租金，并保持合理的浮动

　　第三方经营者有义务按时足额支付租金，这是其最主要义务。有三点需要明确：一是租金形式以实物形式为一般原则，如一定数量的水稻或小麦，可根据当年的价格折合成现金，以减少因通胀给承包农户造成的损失。二是租金支付方式采取预付制，即在年初支付当年的租金，具体几年一付，由双方协商决定。三是租金应保持合理的上浮机制，如每年或几年递增一个比例，但不能随意上涨。如果流入方不按时足额支付租金，流出方有权立即终止合同，而不必等到流入方迟延支付达到一定程度。

　　（二）合法利用农地，不得改变农地用途，确保农地农用

　　农地用途管制是国际通行规则，作为具体从事农业生产的第三方经营者，在获得土地经营权的同时，就伴有接受用途管制义务。第三方经营者必须接受国家土地用途管制和规划控制，不得擅自改变土地的农业用途，使农用地转为非农业用地。一些第三方经营者打着农业旗号，但并非真心地从事农业生产，而是打擦边球，建造农业庄园，甚至开发房地产，以图获取巨额增值收益，对此应进行严格管控。

　　（三）合理利用农地，不得对农地造成永久性损害，确保农地可持续利用

　　在流转期限内，第三方经营者必须主动按照合同约定内容，合理地利用土地，不能对农地进行掠夺性开发和经营，更不能对农地造成永久性损害。例如，不能随意在土地上挖坑、挖鱼塘、水田改旱地等。此外，第三方经营者必须接受发包方和承包农户日常的监督，未能合理利用农地的，发包方和承包农户有权制止。在合同期满后，第三方经营者有义务将土地恢复原状后返还给流出方。对投资建设的基础设施等地上附着物，第三方经营者可以请求流出方给予补偿。