标题：上海专家建言《住房租赁和销售管理条例（征求意见稿）》

上海（楼盘）专家建言《住房租赁和销售管理条例（征求意见稿）》

傅蔚冈、聂日明

2017年5月19日，住房与城乡建设部发布了《住房租赁和销售管理条例（征求意见稿）》向社会公开征集意见。鉴于此，上海金融与法律研究院于2017年6月12日与10余位房地产业界的从业者和相关研究人员召开了《征求意见稿》专题研讨会，并形成修订建议，递交住建部。

上海金融与法律研究院以金融和法律为视角关注变化中的中国与世界，致力于为转型社会提供有效率的解决方案，以专业分析影响公共决策。

经该研讨会主办机构独家授权，经济观察报特刊登这一建议稿。期待关注此事的各界人士积极参与讨论，给出宝贵的意见。

——编者按

住房和城乡建设部于2017年5月19日发布了《住房租赁和销售管理条例（征求意见稿）》（以下称“《征求意见稿》”）,并向社会公开征集意见。鉴于此，上海金融与法律研究院于2017年6月12日与10余位从事房产租赁、销售和经纪的从业者和相关研究人员召开了《征求意见稿》专题研讨会。以下为与会各专家学者的意见和建议汇总。

自八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于1994年通过《中华人民共和国城市房地产管理法》以来，尤其是1998年住房制度改革以来，包括房屋租赁、房屋销售和房产经纪等在内的房地产市场有了飞跃发展。房地产市场的发展满足了人民群众日益增长的住房需求，国家统计局的数据显示，城镇居民人均居住面积从1997年的8.8平方米增加到2016年的36.6平方米。

尤其需要注意的是，在过去20年中，城镇人均居住面积的大幅度增加是伴随着城镇人口的大规模增加而达成，这意味着过去近二十年的住房制度改革是成功的。住房销售、住房租赁和房地产经纪服务基本上满足了人民群众的住房需求。不过在巨大成就的同时，我们还发现，与发达国家的住房市场相比，中国的住房市场也有很大的成长空间。仅以住房租赁为例，绝大多数的住房租赁供给者都是个体房东，缺乏专业化的住房租赁公司，还无法满足住房的多样化需求。

作为中华人民共和国公民，根据住房和城乡建设部向社会公开征集意见的精神，我们十余位专家在上海召开“《住房租赁和销售管理条例》征求意见”专题研讨会，结合与会专家所达成的共识和修改建议，我们特向住房和城乡建设部提出如下修改建议：

一、住宅租赁、住宅销售与房地产经纪的监督管理内容差别较大，应当分别立法

住宅租赁的民事主体是出租人和承租人，大多以自然人为主；住宅销售的民事主体一般是开发商与购房者，前者一般是公司，后者一般是自然人；房地产中介作为双方市场的平台，一般是公司，连接买卖和出租承租双方。从监督管理、规范的内容来看，租赁、销售两者差距较大，除了开发商的一手住宅租赁等少数内容外，大多没有直接联系，因此不应将不同内容的监督管理放在一部行政法规中，至少应该就住宅租赁、住宅销售分别立法。

同时，我们也看到，将两个不同内容的立法放在一部行政法规中，也使得单个内容的规范条款显得偏少，远远无法涵盖所监督的内容。作为专门立法的行政法规，我们建议对住宅租赁和销售分别立法，各自进行详细的界定，以期规范住宅的租赁和销售行为，推动市场的发展。

二、协调本法规与其他现有法律法规的一致性

《住房租赁和销售管理条例》涉及住房买卖、住房租赁和房地产经纪等三个领域，在住房买卖领域的民事关系主要由《物权法》和《合同法》来调整，住房租赁和房地产经纪的民事关系主要是由《合同法》调整，《合同法》里还分别对“租赁合同”和“委托合同”分设一章，当《征求意见稿》作为执行《城市房地产管理法》而订立行政法规时，务必注意与《物权法》、《合同法》的一致性，不应设定与法律相悖的规定。

仅举一例。《征求意见稿》第十三条规定，“办理住房租赁备案后，期限届满时承租人享有同等条件优先的权利，通过此条款赋予承租人届满优先承租的权利。需要指出的是，学界对优先承租权尚存很大争论，而且何为“同等条件”也比较模糊，在实践中容易产生各种纠纷。更重要的是合同法中并未规定，因此通过行政法规给民事主体设定权利的方式尚存疑问。

我们认为，《住房租赁和销售管理条例》作为行政法规，在制定住宅租赁、住宅销售和房地产经纪的环节时，应当充分尊重《合同法》和《物权法》等法律的规定，不可制定与这些基本民事法律制度不相一致的规定，这样的规定既违背了法制统一的原则，同时也容易在实践中发生争议。

三、总结房地产市场的经验教训，将一些行之有效的制度以法律的形式确认下来

自1998年住房制度改革以来，中国的房地产市场已经出现了一些既有利于保护交易双方当事人权利义务、同时也有助于规范房地产市场行为的制度，这些在实践中行之有效的制度由于种种原因并未在《城市房地产管理法》中有规定，更多时候是以政策的形式存在。我们认为，应当以制定《住房租赁和销售管理条例》为契机，将这些制度规范化，从而明确相关主体的权利和义务。

网签就是明显的例子。所谓网签，就是房屋交易双方签订合同后，到房地产相关部门进行备案，并在网上予以公布，用户可以根据网签号对合同进行查询。网签的目的是为了让房地产交易更加透明化，防止“一房多卖”等情况发生，从而保护相关当事人的合法权益。尽管网签已经广泛存在，而且也在实践中发挥了非常重要的作用，但是围绕网签还存在着很多争议。首先就是网签的法律地位。尽管网签已经成为不动产登记的基础性制度，从最高人民法院的司法解释和实践中的司法判决表明，它的法律定位尚存疑问。

比如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”《北京（楼盘）市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》规定一房数卖中的数个买受人均要求继续履行房屋买卖合同的，应当依据《全国民事审判工作会议纪要》第二部分第（二）方面、《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第13条的规定确定权利保护顺位。“在房屋查封期间占有房屋的买受人，其权利不能对抗在先查封房屋的买受人；办理商品房预售合同备案或房屋网签手续买受人的权利，不能对抗合法占有房屋的买受人。

买受人要求办理房屋过户登记的案件中，法院应当告知其可以申请对房屋采取保全措施，法院在必要时可以在查封房屋处张贴封条或者公告，并提取保存有关财产权证照。”

这意味着即使办理了房产买卖合同网签，甲方也能一房二卖，而且第二次的房产买卖合同确定有效；房屋买卖合同网签在前，一房二卖在后且实际交房的，实际占有房产的权利人能够取得房产的产权。

其次，网签制度对房地产开发企业而言，它的性质又是如何？《征求意见稿》第四十条规定，“房地产开发企业有下列行为之一的，由房产管理部门责令限期改正，可以暂停合同网上签约权限”。众所周知，在现在绝大多数地区，网签是房地产开发企业销售新房的唯一合法形式，在此种意义而言，“暂停网上签约权限”就等同于行政处罚中的“责令停产停业”，对于如此严重的行政处罚，是否应当给予行政相对人足够的救济途径？有必要确认停止网签资格是何种行政处罚。

我们建议，应当以制定《征求意见稿》为契机，明确网签等在实践中行之有效的制度的法律地位，并厘清相关主体的权利义务关系，促进房地产市场的健康发展。

四、立法应当包含清晰的政策激励条款，降低法人机构等出租人出租住宅的门槛，同时保障承租人的权利，消除对租赁住宅的制度歧视

为达到“购租并举”、发展租赁市场、满足承租人需求、缓解住宅买卖市场的压力等目标，应该刺激、活跃整个租赁市场。

中国目前住宅租赁的出租人高达90%以上是自然人，法人机构出租人比例远低于发达国家，主要是因为现行制度对法人为主体的出租人并不友好，包括税费、监管标准等，为鼓励法人机构从事出租业务，《征求意见稿》第十一条规定，“鼓励出租人与承租人签订长期住房租赁合同，……直辖市、市、县人民政府应当给予相关政策支持”。鼓励政策没有实质性内容，不利于实施，我们认为未来出台的行政法规，应当明确法人机构在住宅出租方面应当享受的政策，拉平与自然人之间的差距，以鼓励法人机构从事出租业务，增加供给。

与此同时，房屋租赁之所以在很长一段时间内受市场忽视，很重要的一个原因是承租人租赁房屋受到公共服务的歧视，他们无法向购房者一样获得同等的公共服务，这使得他们必须购房才能享受地方的公共服务。《征求意见稿》第十三条规定，“承租人可持备案的住房租赁合同依法申领居住证，并享受规定的基本公共服务”。我们认为，为保障承租人的权利，公共服务应该取消对房屋租赁的歧视，必须在法律上确立承租人和房产持有者在公共服务上的同等法律地位。

五、厘清政府和市场的边界，谨慎出台行政管制措施，让市场在资源配置中发挥决定性作用

目前住宅租赁市场、住房销售市场和房产经纪市场并没有乱到忍无可忍必须强制管制的地步，进一步来看，在行政管制较少的背景下，住宅租赁市场、住房销售市场和房产经纪市场发展迅猛，解决了数亿人的住宅租赁和购买的需求，这表明现有的制度总体是行之有效的市场。

从其他国家的发展经验来看，政府的过多干预反而会增加承租人的成本。《征求意见稿》分别就租赁周期、付款方式、付款频率、承租人权利等做出明确的规定，这些是否合适，值得商榷，对解约权、优先续约等条款的约束，因缺乏租金管制的条款，也无法保障承租人权利。

《征求意见稿》的一些条款在提出增加承租方权利、增加出租人的义务，却没有给承租方的责任做相应的规定。在供给无法发生较大变化的时候，保障承租方的权利无法通过这个路径达到目的：一是采取的调控方式不符合经济理性，二是这些方式落实了可能也无法实现预期效果。

我们认为，中国目前的租赁市场及其政策环境，整体上并没有说完全偏向出租方，也没有完全偏向承租方，这是租赁市场快速发展的前提，住宅租赁立法应当延续这种趋势。我们建议立法强调双方的权责对等，体现在承租人和出租人之间的权利和义务，同时条款应当保持现有租赁市场的多样化，允许出租人和承租人在租房选择上的多样，使市场更活跃，供给更充分。

我们建议，立法可以鼓励部分主体通过合同进行自愿约定，加入对解约权的限制，保证租赁关系的稳定，稳定的租赁关系对于帮助城市中的外来人口、大学生等群体而言非常重要。立法也不应当提高出租人的义务，以保护更多低端承租人可以在租赁市场上找到自己承受范围内的住宅。

最后，我们真诚的希望重新起草的《住房租赁条例》、《住宅销售条例》等行政法规可以达到规范、协调与鼓励市场发展的目的，恪守《合同法》、《物权权法》等立法精神和条款规定，为推进国家治理现代化，为落实***中央十八届四中全会、以此推进中国的依法治国。谨以此建议书向住建部吁请采纳我们的意见。

本意见书由上海金融与法律研究院研究员傅蔚冈、聂日明执笔，感谢华东政法大学国际金融法律学院讲师陈晓芳，上海链家研究院院长陈泽帅，上海金融与法律研究院学术委员会委员、原上海市人民政府法制工作办公室副主任顾长浩，上海二手房指数办公室执行主任梁志超，华东师范大学法学院副教授凌维慈，明源地产研究院首席研究员刘策，上海政君律师事务所主任律师鲁宏，房东东创始人全雳，上海市房地产科学研究院副院长、《上海房地》主编严荣，上海财经大学投资系讲师叶方在研讨会中提供的意见。