借银行卡给熟人开户转账；在机构办理贷款时，有不明款项从个人账户中转入转出……这些行为可能会让你在“不知情”的情况下违反法律。2015年，为打击网络犯罪行为，刑法修正案（九）新增设“帮助信息网络犯罪活动罪”（下简称“帮信罪”），规定“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。量刑上限为三年有期徒刑，在刑法中，帮信罪算是个轻量的“小罪”，但近年来，却因起诉人数过多，起诉类型集中，引起诸多法律界人士关注。2021年，帮信罪共起诉12.9万人，成为各类刑事犯罪中起诉人数排名第三的罪名。今年7月，“两高一部”发布的《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题的意见》提到，涉“两卡”（注：银行卡、手机卡）的帮信犯罪案件快速增长，占全部帮信犯罪案件的80%左右。中国民航大学法学院副教授陈文涛发现，帮信罪往往呈现出一个特征：许多普通人并不是主观故意犯罪。北京来硕律师事务所律师燕薪正在代-理一起帮信罪的案件，他的客户，因做生意寻找贷款而被卷入帮信罪中，现在还在等待检察院是否起诉。他们都指出，目前实际的司法实践中，帮信罪存在扩大化的问题。以下是本刊和他们的对话：
记者｜王怡然编辑｜徐菁菁三联生活周刊：帮信罪这一罪名的设立，发生于什么背景之下？陈文涛：2015年的时候，电信诈骗等网络犯罪越来越多，主犯可以定诈骗罪，还有一些提供网络接口、支付结算、刷脸的人，可以成立诈骗罪等犯罪的共同犯罪。但成立共同犯罪有一些条件，一是主观上的故意，需要证实明知对方所实施的具体犯罪，比如要成立诈骗罪的共同犯罪，需要认定行为人明知他人实施的是诈骗行为，并提供帮助。但是在没有文字聊天记录等实际证据的情况下，往往证明不了他们有主观故意。同时，很多主犯在境外，找不到人，有些证据上就查不实，比如数额的认定问题，也无法认定共犯，所以它有一定的处罚漏洞。这种认定还需要具体到犯罪行为。比如A在网络上实施网络诈骗，但是他骗给他供卡的人说我是网络赌博。这个借卡的人主观上认为他帮助对方进行网络赌博。那么这个人虽然是明知对方实施网络赌博的犯罪行为，但因为没有诈骗的故意，很难构成诈骗罪的共同犯罪，可能逃脱法律的惩罚。正是为了更有力的打击各类网络犯罪，设立了帮信罪，打击面就一下扩大化了：A只要借卡给别人，对方实施了犯罪行为，只要行为人知道他人的行为是犯罪，就涉嫌了帮信罪。《巨额来电》剧照这一法条刚刚出台时，法律界大部分人是支持的，因为它确实能够稍微扩大处罚面，打击了许多以前难以定罪的违法者。但随着电信诈骗情况越来越严重，打击更加严厉，对帮信罪的认定就呈现了扩大的趋势。一个明确的时间节点是2020年，我国开展“断卡行动”（注：打击电信网络诈骗犯罪的手段，重点打击买卖、出租、出借手机卡和银行卡等行为），2021年帮信罪起诉人数比2020年多了9倍。这之后，很多人是在不知情的情况下借给别人银行卡，被牵涉其中。三联生活周刊：帮信罪起诉人数越来越多，其中呈现了什么问题？陈文涛：帮信罪被告人存在低龄化问题，这种情况是非常典型的。一些大学生懵懂无知，但是客观上犯了罪。这导致打击面过广。我接触过一个真实的案例，小明大学刚刚毕业，手头比较紧，有一天一个朋友联系他说，能否用身份证帮忙注册一个公司，承诺给他每年1000块钱的好处。小明也问了他朋友，为什么不用自己的身份注册公司。朋友解释说，自己的父母在体制内工作，不方便出面，小明就同意了。事后查明，以小明为法人的这个公司，实施了电信诈骗，骗了资金50万，小明就以帮信罪被刑拘了。燕薪：帮信罪的扩大化现在是一个非常普遍的问题，而且往往都与银行卡出借相关联。不止是年轻学生，有社会经验的人士也可能在不知情的情况下被牵涉其中。《刑警之海外行动》剧照去年，我的一位研究生同学就曾被卷入帮信罪之中。3年前，他因为做生意资金出了一些问题需要贷款，在银行贷比较困难，就在网上找了一家天津的贷款公司。公司看起来规模挺大，人潮涌动。对方说，需要拿他银行卡，核实一些资料，还要人脸识别。他当时认为这是贷款的正常流程，没有多心。但过程中他突然发现，自己的银行卡上过了几笔数额比较大的钱，转进又很快转出，他意识到不对，很快离开那里，并立刻报了警。事发一年多后，内蒙古的警方联系到他询问情况，他没当回事。没想到不久后，他在医院陪护丈母娘的时候，警方突然找过来，当场就把他带走了，这次是广东警方先请北京警方抓人，要求把他移送广东侦办。我作为律师介入帮忙周旋，最后他在看守所待了七八天，做了两次笔录之后人放出来了，把案件撤销了。但对他来说，这是一场无妄之灾，夫妻的工作、生活都因此受到了很大影响。我还代-理过另一个案子。当事人也是因为公司要贷款，对比了好几家贷款公司后，选择了一个看起来最正规的的公司。对方还要他提供征信记录、过往贷款记录等资料。他去了广东揭阳，对方把他带到一个车上找他要银行账户信息。同样的，他卡里过了几笔钱后，对方把他打发走了，他也意识到了不对。他当时先给一位公安朋友打了电话咨询，对方建议他报警。他在当晚报了警，在当地就被行政拘留了，很快转成了刑事案件，进了看守所。《棋士》剧照三联生活周刊：在你们举出的案例中，涉事人员都是称自己是不知情的，那司法是如何认定的呢？陈文涛：2019年两高（注：最高人民法院、最高人民检察院）发布的司法解释第十一条内容为：为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外。它列出了7种明知情况，其中第七款规定，包括其他足以认定行为人明知的情形。最高法院刑三庭后来出了相关的司法解释，将“明知”定义为知道和应当知道，这个解释被许多地方检查机关普遍参考。所以实际的司法实践中，许多当事人不知情的情况，都被认定为“应当知道”的情况。以小明的案子为例，结合这些客观证据，我认为不能证明他是明知的，你不能因为人家收了每年1000块钱的借卡报酬，就说他知道他们在犯罪。但是司法机关往往会说你收了钱，你就不可能不知道这个事情不正当。小明这个案子最后还是被检察院起诉了。在我看来，现在已经无限接近于把一些本来应该是过失的情形，认定为故意了。燕薪：报了警还被当成犯罪嫌疑人的情况并不少见。这起我代-理的案子中，我跟检察官有过口头讨论，检察官的说法是，这个案子有罪的理由也有，无罪的理由也有。从我们辩护人的角度，既然承认有无罪的理由，就显然应该是个无罪的案件了，更符合“罪刑法定”原则，但检察官认为有罪的理由是，你一个做生意的人，有社会经验，自己以前也贷过款，应当能够判断出这是不正规的金融行为，可以说认为是“明知”对方从事非法行为，还提供帮助的情况。我反对的依据是，一是他事后有咨询的行为，有证人，还主动报了警；二是他与对方之前根本就不认识，也有为了贷款才去找对方的完整证据。我跟检察官讲，你要放在关系的情境里面去看待，这种情况之下，没有任何人会有犯罪故意，这不合逻辑。但检查官认为，你被带到了车里时，你就应该发现不对。我觉得如果是这个理由，这对受害者的要求太高了。有些人可能当场就有警觉性，有一些人可能警觉性要慢一点，这是很正常的事。《孤注一掷》剧照三联生活周刊：法条能够支持检察官这样的判定吗？燕薪：法条是能的，但问题是它太过宽泛。司法解释里面提到“交易价格或者方式明显异常”，可以认定“明知”，但明显异常是发生了以后才知晓的。我的当事人在过程中，一直认为提供银行卡、刷脸是贷款的正常操作，直到钱过账后才意识到不对，可这时事情已经发生了。在我看来，当事人与他提供帮助的对象之间是什么样的社会关系，是熟人还是陌生人，应该是一个很重要的考虑因素，但是之前没有这样的司法解释来支持。《反诈风暴》剧照而且，标准有时也比较主观，一般法律应当是按照普通人的标准来判断，但是在本罪中，普通人的标准尺度在哪里？这个案子里，当事人如果是没有任何社会经验的大学生会更有利，但他是一个贷过款的生意人，成为推定“明知”的考量因素。三联生活周刊：帮信罪的扩大化，还有其他的因素吗？陈文涛：因为帮信罪的认定、取证相对简单，有一些人他是本来是构成共同犯罪的，但是司法机关都定帮信罪。诈骗罪最高为无期徒刑，哪怕认定为从犯，减轻处罚之后会但是会比较重，所以在取证上需要证据更加确凿，但帮信罪最高就是三年。从涉案财产的处置角度来说，如果定的是帮信罪，追赃可能会更重。因为能“追”到的就是你一个人，正犯可能都在国外，涉及的所有金额都由这一个人来承担。这个借卡协助诈骗的人在里面可能只获得了10万块钱的利益，但是他的流水是100万，追赃就有可能按100万追。燕薪：追赃的需求是帮信罪扩大化一个很重要的问题。我代-理案子里，我的当事人就被要求退回“赃款”。有受害者报案，就需要进行追赃，但真正的诈骗犯可能很难找到，现在只能找到这个诈骗链条的这个环节，也就是借卡者，所以要求这个人来承担损失。对我的当事人来说，他也是受骗，钱从他卡上过了一遍，根本没有进他的口袋。但为了能被“从轻处理”，很多普通人为了不留案底或获得轻判，都会“自认倒霉”交上这笔钱。《反诈猎蜂者》剧照我目前代-理的案件中的当事人没有“退赃”。我和他沟通过，现在还处于检察院决定是否起诉的阶段，如果退还一部分，有可能因为退赃，使检察院做出不起诉决定。但他的态度是，检察院如果能够保证不起诉他，他愿意交一部分，但检察院没给出这样的承诺，他就决定不交。他还有一个担忧：如果交了钱，又相当于变相承认自己犯罪了——你没犯罪，为什么要退赃呢？三联生活周刊：在帮信罪的认定上是否还存在其他问题？陈文涛：现在司法实践当中，本罪认定“情节严重”的条文中有一个条件，支付结算金额20万元以上。但目前认定存在一个问题是只看流水。这个流水，有一些是与诈骗无关，甚至可能是他自己的合法流水，但司法机关有时会不加甄别全都算进去，这种情况是比较常见的。我看到一位学者统计相关案例后得出结论：目前量刑呈现“唯流水金额论”的趋势，而忽视卡内实际与网络犯罪相关的数额、违法所得情况、卡或账户数量等其他因素。三联生活周刊：对扩大化的问题，法条和司法解释还有什么可以调整之处吗？陈文涛：我认为法律本身是没有问题的，问题出在司法实践中。燕薪：这是十年前的立法，我认为已经并不适应现在的情况。法条规定是“为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”，可以看出那时，支付结算只是其中并不主要的一种情况，也不是重点打击对象。但现在，80%的案件都集中在支付结算这一点上，与立法初衷是出现了偏移的。这也意味着，许多相关的条款规定，也并不适用于现在的情况。《正当防卫》剧照司法解释上已经开始了细化。今年7月发布的《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题的意见》中提到，认定“明知他人利用信息网络实施犯罪”，应当根据行为人提供帮助的时间、方式、次数、工具、相关行为是否违反法律禁止性规定、行为人是否逃避监管或者规避调查以及非法获利等情况，结合行为人的认知能力、职业身份、既往经历、与被帮助对象的关系及其供述和辩解等综合认定。