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这几年，全国各地商品类交易场所如雨后春笋、蓬勃发展，但过程中却又备受争议。主要原因在于大量的交易场所实际上并不以商品流通为主要目的，实为投机炒作平台，而大量的客户亏损和投诉的出现，使得该行业纠纷不断、官司不断，甚至很多案件最终演变成刑事案件。近期，各地公安积极介入，不少案件以“诈骗罪”立案并最终判决，也有一些以“非法经营罪”立案和判决。公、检、法机关以及律师界，对此似乎没有统一认识，笔者认为很有探讨的必要。
【定罪争议】
针对商品类交易场所相关人员涉嫌犯罪问题，到底是以“诈骗罪”定罪，还是以“非法经营罪”定罪，争议较大。包括实践中有案件公安阶段认定涉嫌“诈骗罪”，到了检察院则改为以“非法经营罪”提起公诉；还有案件一审判决被告人构成“诈骗罪”，二审却改判被告人构成“非法经营罪”。
拒笔者不完全统计，法院以“诈骗罪”定罪、量刑的案件，相对处罚力度更大，被告人刑期也更长。
以“非法经营罪”定罪量刑的案件，相对来说刑期较短。拒不完全统计，中级人民法院裁判认定为“非法经营罪”的案件，至少包括如下：福建省福州市中级人民法院（2014）榕刑终字第16号刑事判决书、吉林省通化市中级人民法院（2016）吉05刑终175号刑事裁定书、江西省上饶市中级人民法院（2016）赣11刑终53号刑事判决书、山西省太原市中级人民法院（2014）并刑初字第34号刑事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭刑终字第1318号刑事裁定书、浙江省绍兴市中级人民法院（2016）浙06刑终362号刑事判决书、上海市第二中级人民法院（2015）沪二中刑终字第1055号刑事裁定书……
【典型案例】
经过检索，笔者找到以下两则典型案例，或许能给我们更多启发。
案例一：江苏省淮安市中级人民法院审理的(2016)苏08刑终258号案件中，一审判决认定：2013年12月，被告人刘国忠与叶某甲、叶某乙共同设立湖南国兴贵金属销售有限公司。在无经营期货资质的情况下，利用该公司“湖南国兴贵金属现货订购系统”推出五个白银交易品种供客户交易，根据国际市场白银价格，在系统内提出白银买卖报价，客户以该报价在系统内进行白银标准化合约交易，同时该系统实行保证金及强行平仓制度。客户进行每手交易时，湖南国兴公司收取手续费，并向发展客户的代-理商支付佣金。自2013年12月至2014年6月期间，被告人刘国忠与叶某甲、叶某乙通过多家代-理商、业务员发展客户在系统内进行白银标准化合约交易，并通过所挂靠支付平台累计接收客户入金8000余万元。一审法院认为，被告人刘国忠、叶某甲、叶某乙未经国家有关主管部门批准,非法经营期货业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，并作出相应判决。二审维持原判。
上述案件，一审公安侦查阶段以“诈骗罪”立案和定性，检察院以“非法经营罪”提起公诉，一审法院犯处相关被告人均构成非法经营罪。二审刑事裁定书认定：原审被告人刘国忠、叶某甲、叶某乙未经国家有关主管部门批准,非法经营期货业务，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。
案例二：浙江省绍兴市中级人民法院审理的（2016）浙06刑终362号案件中，一审判决认定：2014年7月，被告人韦玮、姚国强、张建华、王金海共同出资成立四方公司，四人商定联系交易平台开发客户进行投资交易。之后，四方公司成为湖南华夏有色金属交易市场有限公司的会员单位，成为宁夏蓝某大宗商品有限公司的代-理商和会员单位。2014年11月，四被告人与他人签订保密协议，改变工资提成方式，使得客户的亏损与被告人ＸＸ等人收入直接挂钩。期间至2015年3月，被告人韦玮、姚国强等人明知四方公司与客户之间经济利益对立，仍予以隐瞒，并指使被告人ＸＸ等人采用冒充专业分析师、引导客户频繁操作、故意提供反向行情等方式，致使客户亏损，从而骗取他人投资款。一审法院认为，被告人韦玮、姚国强、张建华、王金海、ＸＸ、王博、刘文、苏秦志、邓联林以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。
二审法院经审理认定：在案证据对平台交易模式、客户交易对手及对手是否有价格操控行为等事实未予查清，认定各原审被告人虚构事实、隐瞒真相的证据尚不充分，原判认定各原审被告人构成诈骗罪的证据不足。上诉人韦玮、姚国强、张建华、王金海违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代-理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人ＸＸ、原审被告人王博、刘文、苏秦志、邓联林作为四方公司的雇员，明知公司的经营模式，仍积极开发客户到平台投资进行交易，并按比例分取客户亏损，属于非法组织期货交易的行为，其行为亦构成非法经营罪，且各原审被告人均属共同犯罪。
【犯罪解析】
针对商品类交易平台及参与主体的罪与非罪、此罪与彼罪问题，目前并无明确的刑法司法解释进行明确规制。
刑法理论为区分此罪与彼罪的界限所提出的观点，往往缺乏法律根据。如果为了所谓的区分此罪彼罪，而出现曲解和扩大构成要件的情况，那更加没有意义。妥当的做法应该是，不必讨论犯罪之间的界限，正确解释各种犯罪的构成要件，结合案件事实作出重罪和轻罪的判断，利用犯罪竞合理论，解决刑事裁判实际问题。张明楷教授认为，与其重视犯罪之间的界限，莫如注重犯罪之间的竞合。
笔者认为，实践中至少存在以下问题：
第一，前几年，针对一些公司和人员非法架设交易平台、虚构交易、人为控制交易、控制涨跌、人为修改数据、虚拟资金交易等行为，公检法部门进行了重点打击，认定构成“诈骗罪”，应没有争议。但近期似乎出现了扩大打击面、加大打击力度的倾向。实践中出现了大量“投诉”问题转变为诈骗刑事案件的趋势，这不得不引起相关部门的足够重视。
行业的不规范，使得实践中尤其是一些居间商及员工确实存在商业不诚信、虚假宣传、夸大宣传的问题，也存在不少代客理财、操作指导的违规甚至违法问题，但是如果不区分情况、不考虑案情，一概通过刑事法律进行调整、以“诈骗罪”立案并进行最终裁判，有违罪刑法定原则。
比如，笔者近期接触和办理的一些案件中，公安常会以“恶意反向喊单”来作为认定“诈骗”的一项主要理由，实际上不少交易市场的行情数据均来自国际市场，无法预测和操控，会员单位及居间商并不比客户享有更多的信息优势，在不考虑“人为修改和操纵数据”的情况下，相关被告人不存在故意提供反向行情的能力，不应以此作为认定构成“诈骗罪”的主要理由。
还有的案件中，公安机关认定犯罪嫌疑人“刻意隐瞒”现货交易过程中公司与客户的对赌关系以及高额手续费的事实，并以此认定成立诈骗罪中的“隐瞒真相”行为。实际上，稍微规范一点的商品类交易场所、会员单位或者居间商，都会与客户签订客户协议书及相关风险告知书，对于交易对手方问题、手续费问题都会有明确约定。既然如此，认定相关嫌疑人“刻意隐瞒”相关事实，显然没有事实和法律依据。
我们认为，清理整顿各类交易场所部际联席会议已经就商品类交易的清理整顿问题指明了方向，对于其中涉嫌赌博、涉嫌诈骗、涉嫌非法经营、涉嫌非法吸收公众存款、涉嫌组织领导传销活动等活动应严厉打击，但对于仅仅是违法、违规的相关交易场所、单位及个人，不应不问青红皂白、“一刀切”的认定诈骗来加以解决，各种处理必须严格在法律的框架内进行，罪刑法定原则是必须坚守的底线。
第二，针对商品类交易场所相关人员涉嫌犯罪问题，如果认定构成“非法经营罪”，适用的是《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）款的规定，即：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成“非法经营罪”。
问题在于，在相关商品类交易场所进行的交易是否属于严格意义上的“期货交易”？相关居间商所从事的居间业务是否属于严格意义上的“期货经纪业务”？甚至全国各地不少法院的民事判决认定相关交易行为不属于“期货交易”。
例如，江苏省南京中院（2016）苏01民终645号民事判决书认定：《期货交易管理条例》规定设立期货交易所由国务院期货监督管理机构审批，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货交易或者非法期货交易应具备以期货合约为交易标的和以集中交易方式为交易方式两个必要条件。本案中，案涉交易并未规定某一特定时间和地点交割一定数量的标的物，不符合期货合约的构成要件。同时，案涉交易模式中的交易价系交易K线中的报出价，该报价并非交易方通过竞价形成的价格，即报出价的形成机制与案涉交易方无关，不符合集中交易价格形成机制的特征。
相关民事、刑事案件裁判之间的相互冲突也着实令人尴尬，所以有观点认为定类似案件定“非法经营罪”实际也违背了罪刑法定的原则。
但是实践中，如果相关证据无法认定构成“诈骗罪”的情况下，似乎也只有“依靠”非法经营罪来处理，因为没有其他更合适的罪名来套用，立案后无罪放人的情况似乎并不多见。正如《人民的名义》里面的一句台词：那么多筐，总有一筐把你装进去。
第三，关于相关交易模式的定性，到底是不是期货交易，还是非法期货交易，亦或是类期货交易，相关规范性文件、各地司法裁判、地方性法规都有不同的意见，实践中存在争议。近期，中国证监会清整联办[2017]31号文对于商品类交易场所进行了界定：分散式柜台交易是指交易场所以做市商的模式组织交易活动，即交易场所发展会员、会员又发展代-理商和居间商，层层招揽客户，再由会员在交易场所发布的境外商品实时价格基础上加减一定点差提供买卖报价，与客户进行交易，本质上是会员与客户对赌，客户亏损即为会员盈利。此模式一般为杠杆交易，合约具有标准化特征。
证监会上述文件同时认定：分散式柜台交易模式违反了《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）关于不得采取做市商等集中交易方式进行交易，不得以集中交易方式进行标准化合约交易等规定。此外，其具备《期货交易管理条例》中“采用公开的集中交易方式以期货合约为交易标的”的期货交易特征，涉嫌非法期货交易。
但是，上述证监会文件毕竟不是刑法司法解释，更不属于法律，所以无法做出相关行为是否构成“非法经营罪”的判断和认定，“涉嫌非法期货交易”的表述也有多种解读。笔者认为，如果仅以该文件来认定相关商品类交易场所有关单位或个人构成“非法经营罪”，也有违刑法罪刑法定原则——法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。即：犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。
实践中的各种乱象，有待于相关部门尽快出台司法解释加以规制，以使得司法裁判更加有理、有据、有节。
（来源:鹿头社）