根据目前清理整顿“回头看”的相关政策,清理整顿各类交易场所部际联席会议、北京市政府及金融监管部门自去年开始严格控制交易场所下会员单位、代-理商、授权服务机构等展业机构开展业务,在设立时也要求分别经交易场所所在地及会员、代-理商、授权服务机构所在地省级人民政府的双批准。但在实务中,考虑到实际业务拓展及争取客源等业务经营的需要,有些交易场所试图通过与自然人签订各类《服务合同》,承担交易商开发等类似展业机构角色的工作,意图曲线避开相关监管政策的收紧性要求。
以笔者接触到的一个交易场所为例,在该交易场所与自然人签订的《服务合同关系》中,将双方形成的法律关系定义为雇佣关系。即该合同要求雇员从事交易场所授权或者指示范围内的劳务活动,交易场所支付相应报酬。交易场所对雇员存在身份上的支配关系和从属关系。
雇佣关系作为基于劳务合同产生的法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第九条规定:“前款所称‘从事雇佣活动’,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为‘从事雇佣活动’。”
在实际判例中,人民法院通常综合分析下列因素,对原被告双方间是否属于雇佣关系进行判定:
(1)当事人之间是否存在控制、支配和从属关系;
(2)是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备,限定工作时间;
(3)是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬;
(4)是继续性提供劳务,还是一次性提供工作成果;
(5)当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动,还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。
如当事人之间存在控制、支配和从属关系,由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备,限定工作时间,定期给付劳动报酬,所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的,可以认定为雇佣关系。
在本例中,该交易场所拟通过与自然人签订相关《服务协议》中,以甲方雇佣乙方为甲方开发交易商为出发点,就开发、拓展交易商事宜与乙方约定“乙方根据甲方的工作要求和安排”开展工作,同时详细规定了对乙方相关工作的“验收标准与考核方式”,并按月向乙方支付相应报酬,以符合上述法院的判定标准。
但实际,即便在“雇佣关系”中,针对如相对方进行的一些不当行为(盈利承诺、代客操作、虚假宣传、承诺本金不受损失或最低收益等诱导交易商入市交易等),依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。”交易场所也存在无法免责之情况。
根据目前清理整顿“回头看”的相关政策,清理整顿各类交易场所部际联席会议、市政府及金融监管部门严格控制交易场所通过展业机构开展业务。清整联办〔2017〕30号文规定,“交易场所会员、代-理商、授权服务机构等比照分支机构监管。地方交易场所原则上不得通过发展会员、代-理商、授权服务机构开展经营活动,确有必要的,应当分别经该交易场所所在地省级人民政府及会员、代-理商、授权服务机构工商注册地省级人民政府批准,并按照属地监管原则,由会员、代-理商、授权服务机构工作工商注册地省级人民政府牵头负责清理整顿和日常监管,交易场所工商注册地省级人民政府应做好监管配合与协作”。
文件原则上要求地方各交易场所不得通过发展会员、代-理商、授权服务机构开展经营活动或进行展业。交易场所会员单位、代-理商、授权服务机构等则比照分支机构监管,在设立时也要求分别经交易场所所在地及会员、代-理商、授权服务机构所在地省级人民政府的双批准。
虽然交易场所试图通过《服务协议》在“雇佣关系”范畴与自然人开展相关展业业务的合作,以避开上述监管要求。但协议中的业务内容与前述展业机构并无太大差别。目前监管思路上,带有经纪商性质的活动均有可能受到监管部门的强烈关注,并倾向将上述主体比照交易场所的分支机构进行监管,后续责任方面亦倾向由交易场所先行承担后再向有关责任主体追偿。
故,综合考量现行的针对交易场所的监管政策,以及交易场所应尽的建立健全会员监督管理机制,履行对会员合规管理之职责。建议考虑通过上述方式开拓相关业务的交易场所,良好的理解并按照行业内的监管要求谨慎合规的进行业务经营行为,仔细评估此项服务模式可能带来的风险,在类似《服务协议》中对双方权利、义务、责任及授权范围进行详细约定,如:交易场所会员、代-理商、授权服务机构等经营服务机构、人员及其关联方不得参与交易,不得通过盈利承诺、代客操作、虚假宣传、承诺本金不受损失或最低收益等诱导交易商入市交易;不得在业务中约定分享利益或共担风险,不得收取交易商交易资金等,同时严格选雇标准。经批准允许发展会员、代-理商、授权服务机构的交易场所,也应当制定会员管理制度,加强管理监督。