作者：金翰明律师，广强律师事务所诈骗犯罪案件律师，承办过多起公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，专注办理诈骗罪、合同诈骗罪、新类型电信网络诈骗案件、企业运营模式被控诈骗犯罪及其衍生罪名等相关案件。
金翰明 律师
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一、直播间销售字画、收藏品涉诈骗罪的几种情形直播间销售字画、收藏品等类型的案件，办案机关指控诈骗罪的理由通常有以下几点：冒充大师，客户以为买到大师作品，或者误认为是现场绘制品，付了远超商品实际价值的款项，而字画或收藏品并非是大师作品或者是机器绘制，因此办案机关指控诈骗罪。我们认为，此类案件的首要判断原则：针对销售行为核心客观事实的虚构、隐瞒，应当符合诈骗罪构成要件；但对商品价格、价值的主观判断及宣传，一般不应构成诈骗罪。这个观点在我们接触的某起收藏品案件中，办案机关就曾作为裁判理由：一般性的价值预测不构成欺骗行为，如果涉案销售的产品真实，仅仅是销售价格与实际价值存在差异，涉案人员针对升值和收藏价值的宣传，不必然构成刑法意义上的诈骗罪。此类案件中，针对涉案直播间虚假宣传的指控，一般有三种形式：一是针对品的制作方式虚假宣传。例如销售的不是手绘品，而是机器绘制品，但是宣传是手绘品，这类案件办案机关往往都是按照诈骗罪指控，辩护的核心问题是消费者的主观认知，其中尤其重要的是，消费者实际支付的价格所对应的产品价值的判断，亦要结合涉案公司售后处置的态度，对涉案行为性质进行判断，主观上到底是以销售产品获利为目的，还是以非法占有为目的。二是临摹品落仿刻章的情况。消费者拿到的是完整的、可个人收藏的手绘作品，但作者并非是大师本人。这类情形仍是针对事实的虚构，但其特殊性在于，产品本身有客观的价值，能收藏、能送人、能转卖。同时此类情形可能存在侵犯著作权罪的轻罪辩护空间，部分案件中的情形符合“制作、出售假冒他人署名的美术作品”等条款。因此从案件客观事实、行为角度，亦或是从辩护策略角度，可以考虑以侵犯著作权罪为轻罪辩护方向。此外，针对上述两种情形，实务中在争取不以诈骗罪判决的前提下，可以针对虚假宣传手段，以虚假广告罪作为轻罪辩护方向。例如在北京市房山区人民法院判决的某起案件中，涉案人员在直播间卖临摹的名家字画，伪造鉴定证书九百七十余张、名人名章和鉴定机构印章十余枚，办案机关最终认定涉案人员构成侵犯著作权罪。三是针对品的价值进行夸大宣传。例如字画确实是手绘，作者也确实是签约画师，但直播间销售时会宣传“这幅画有大家风范”“笔墨不输大师”“五年内必有行情”等。此类情形属于价值判断，不是事实陈述。艺术品的价值没有统一的客观标准，同一幅画，拍卖行说值三百万，画廊说值三千，都符合市场规律，不应构成诈骗。
二、承诺升值、上拍等行为的性质及其辩护承诺升值、上拍，是这类案件最常见的入罪理由。但是我们认为，此类案件中是否认定诈骗罪，其核心因素是，涉案人员是否捆绑了完全虚构的变现渠道。例如，针对“上拍”的宣传，具体案件中可能有不同的事实及情形：一是渠道真实，公司也真实履行过。例如确实跟拍卖行签了合作协议，确实组织过送拍，有送拍记录、成交记录。这种情形下，承诺有事实基础，不是虚构。即使客户的字画最终没拍出去，那是市场风险，不构成诈骗。二是有渠道宣传，但因客观原因最终没能送拍。在我们处理的某起案件中，涉案公司与第三方合作，据此宣传“有拍卖渠道、可以帮客户上拍”，后来第三方与拍卖行的合同到期，客户的品最终没能组织送拍。此种情形，首先要看“可以上拍”是不是客户购买的核心、决定性原因，例如某些案件中，客户真实的购买原因是产品价格不高，客户想买来自己收藏；其次是涉案公司未能协助送拍的真实原因，是完全虚构后不能履行，还是经营、审核等客观原因所致。此类情形，在定性上应围绕“承诺未兑现属民事违约”，结合退款率、退款渠道、客户有没有真实的认识错误、有没有非法占有目的进行辩护。第三种，虚构拍卖、伪造记录。编造成交截图、虚构拍卖合作关系、组织假拍卖会。此类情形，往往认定诈骗罪，更宜从涉案金额、主从犯等方面进行量刑辩护。
三、不能以进货价推定涉案行为性质、涉案数额收藏品行业没有定价，也没有市场指导价，如果是真实销售，成本几十元，卖几万元，也属于商业溢价，不构成诈骗罪。办案机关如果只拿成本价和销售价进行对比，以价格悬殊倒推诈骗犯罪及其金额，并不合理。此类案件的数额认定，应当参考的价格标准，是同类产品在交易所、拍卖行、互联网平台的真实成交价。此外，毛利不等于净利，直播间销售产品，平台抽成、投流、主播分成、场地、装裱、包装、退货退款等，或许办案机关坚持以犯罪成本理论，认为这类成本支出不影响案件的罪名认定，但从辩护的角度，在我们对涉案人员的犯罪故意、非法占有目的进行判断时，此类成本因素、净利润占比，应当作为我们的参考依据。此外，在我们办理的某起案件中，因为平台监管要求，公司在直播间挂了“一比一复刻”“仿制品”的标牌，商品详情页也注明“现代工艺”，此类“特别提醒”应当是证明涉案公司不构成诈骗罪的重要证据。办案机关仅以“目的是逃避监管”进行全盘否定，但不能否认的是，标牌就挂在直播间显眼的位置，客户进来第一眼就能看到，公司已经尽到告知义务，因此办案机关的此种认定逻辑，在事实上难以成立。
四、如何证明不具有非法占有目的此类案件办案机关极容易陷入错误的入罪逻辑，即以欺骗行为直接推定非法占有目的。用同一组事实，去证明两个不同的犯罪构成要件，违背了要件独立认定的原则。这一点，是我们在这类案件办理过程中，反复向办案机关强调的。非法占有目的的认定，应当跳出话术等认定欺骗手段的基础事实，围绕涉案公司和涉案人员对财产的处理、处置行为，独立评价。其主要依据为以下几点：第一，资金去向。销售款项进入公司账户，用于进货、房租、工资、推广、纳税，用于真实经营活动，不宜认定非法占有目的；销售款项进入个人账户，用于购买奢侈品、赌博、挥霍、隐匿，往往易推定非法占有目的。我们处理的部分案件里，涉案产品成本就占销售金额的四成左右，扣除推广、工资、物流，实际利润率属于正常商业利润。第二，退货退款机制。有没有七天无理由退货？平台上有没有开通官方退款通道？超过七天还能不能协商退款？公司层面的实际退款率、退款金额是多少？客户申请退款时，公司是否设置障碍？如果整套机制完整，并且实际操作中落实，则不应认定具有非法占有目的。第三，售价与成本的倍数。例如我们办理的部分案件中，产品的成本价一千元，直播间销售价两千五，销售价是成本价的2.5倍，属于销售型案件的正常毛利区间。这种定价亦能同时证明，买卖双方对产品性质都有基本的判断和认知。除此之外，还要看履约。有没有真实发货、物流签收；有没有客服团队、售后电话、实体门店；有没有营业执照、艺术品经营备案、纳税记录。这些事实单个看是经营细节，合起来是整体判断，对全案的性质及其辩护会有实质影响。
五、无罪辩护与轻罪辩护此类案件的办理过程中，往往会存在轻罪辩护的探讨，主要围绕虚假广告罪和侵犯著作权罪。第一，虚假广告罪。虚假广告罪与诈骗罪的界分，主要在于非法占有目的的认定。公司是追求合法经营获利，还是直接骗取客户款项；买家是陷入根本性的错误认识，还是一般的商业误解。产品真实、只是夸大宣传甚至是部分虚假陈述的案件，可以争取虚假广告罪作为轻罪辩护方向。第二，侵犯著作权罪。以“制作、出售假冒他人署名的美术作品”的条款为依据，争取方向在于排除诈骗罪，而单独认定侵犯著作权罪，司法实务中，存在部分以此罪判决的案例。第三，行政处罚。《艺术品经营管理办法》规定：“禁止经营伪造、变造或者冒充他人名义的艺术品”、“禁止隐瞒来源、伪造鉴定评估文件”，其规定的处罚是“没收违法所得，违法经营额一万元以上的，并处二倍以上三倍以下罚款。”在司法实务中，尤其是案件前期，如果能够通过辩护与沟通等方式，改变犯罪定性，对案件以行政处罚处理，则是比较理想的结果。