2017-11-03 王律师 鹿头社
现货市场，问题层出不穷，更是乱象横生。能够看得出焦点问题所在的律师更是凤毛麟角。现货何去何从？很多人都谈到要完善交易平台内控机制、提高投资者门槛（投资者适当性制度的落实）、加强会员单位、交易平台的监管等，这些举措可谓老生常谈，你觉得有半点启发意义吗？对于交易平台而言，在即不走封闭僵化的老路，也不走改旗易帜的邪路的情况下，现货平台路在何方？笔者接触该类纠纷包括现场投诉处理、出庭应诉已两年有余，拟结合庭审实务情况，浅谈一些自己的看法，同时也谈谈非法经营罪实务上的一些问题，望借此抛砖引玉同时也能对平台工作人员有借鉴之处。（刚接到消息称：济南市历城区法院将某国资交易平台组织的交易模式定性为非法期货）
现货庭审情况
一、从原告的角度展开：
原告诉请法院判定以交易平台、银行、会员单位排列组合式承担或连带承担返还损失款并加同期银行贷款利息，由于原告一般不在交易平台住所地，一般会把原告所在地银行拉入并作为创造新的管辖连接点，争取由原告所在地的法院来审理，也因此产生新的管辖权纠纷。但是截至目前，裁判结果对交易平台不利的地方主要集中在江西、甘肃、上海等地。因此，拉入银行除了减少诉讼成本外，也不见得是一件好事，请务必坚信司法公正。
（一）原告在庭审时陈述的事实无非是：
1、欺诈诱导开户；
2、承诺收益；
3、交易平台的交易模式是“类期货”；
4、平台打着“第三方托管”的幌子，实际上资金账户并非由第三方独立托管；
5、未经任何风险提示下，强制平仓；
6、随意放大杠杆比例、提高延期费、收取高额的手续费、点差费等；
7、电子系统经常出现卡盘，工作人员随意操控修改系统后台数据；
8、未签收任何纸质文件却又出现电子化的《客户协议书》等。
上述情况可能涉嫌以下三个罪名：
1、非法经营罪；
2、操纵市场罪（主要是在发售市场领域）；
3、诈骗罪或合同诈骗罪。
（二）诉请的案由主要集中在：
1、期货交易纠纷（提升审级，由中院审）；
2、不当得利纠纷（事实情况是即使合同无效也存在交易行为，不可能是不当得利）；
3、合同（交易）无效纠纷；
4、委托理财（合同）纠纷。
（三）原告能提交的证据主要有：
1、银行流水（证明钱是打入平台账号，平台是虚拟账户并非第三方独立托管）；
2、交易平台及会员的营业执照（用于证明主体资质及经营范围）；
3、建仓、平仓单及用户在客户端上的交易信息（用于证明资金状况及原告是被告的客户）；
4、客户报表（证明原告损失）；
5、交易平台的相关公告及金融工作局的相关回复（用于证明交易品种未报批报备，正接受违规整改）；
6、媒体报导的有关现货诈骗的视频等。
因客观实际处于不断发展变化中，证据也会因此不断增加，变得扑所迷离，可谓是“雄兔脚扑朔，雌兔眼迷离，双兔傍地走，安能辨我是雌雄”，但是换汤不换药，本质还是围绕着类期货、诈骗等问题展开。
（四）原告所能提供的法律法规有：国办发〔2012〕37号、国发〔2011〕38号以及证监发〔2013〕74号、京政发36号文（依省份差别提供该类文件）等，目的是诉请法院判定交易行为无效，进而拿到损失款。
二、从被告角度展开，即从交易平台、会员单位、原告住所地的银行作为被告展开：（由于会员单位与交易平存在协议，会员单位和交易平台提供的证据材料基本一致，因此，笔者拟针就交易平台作为被告时所提交的证明材料及抗辩理由等两个方面阐述司法实务上的一些基本情况。）
（一）交易平台作为被告一般会提交的证据材料有：
1、投资者（原告）同会员单位签署的《协议书》（用于证明投资者的交易对手是会员单位而非被告交易平台，原告系诉请对象不适格）；
2、《回访录音》（音频形成书面文件内容应包括：主被叫人员名称、主叫号码、录音时间。主要用于证明上述协议系本人签署并亲自开户及会员单位或交易所已履行风险告知的义务）；
3、《关于客户开发、交易及纠纷的情况说明》（这个文件没啥用处，单方面陈述，原告也不会承认）；
4、客户及出入金明细（交易所后台有关客户的交易、资金数据，用于证明客户总亏损，包括交易所、会员单位各自留存的手续费、延期费、实际亏损等，法院一般都承认）；
5、就补偿、赔偿事宜所达成的任何协议及支付凭证；
6、会员单位与交易平台签署的文件（证明交易所的主体地位及客户的交易对象）；
7、《企业法人营业执照》（用于证明被告的经营范围是贵金属现货及延期交收的电子交易平台）；
8、《信息系统安全等级保护备案证明》（该份文件是天津市公安局于2013年8月27日颁发给天津贵金属交易所的一份文件，其他交易平台基本上都不存在该份文件）；
9、交易平台同银行签署的相应文件（证明约定保证金存管情况）；
10、政府有关部门的批复文件（7-10主要用于共同证明交易模式是现货或现货延期交易模式，并非期货或“变相期货”；操控交易平台系统后台数据是不存在的。）
（二）被告抗辩理由集中围绕在：
1、平台并非适格被告，平台仅收取相应的手续费，并非投资者交易对手，投资者的交易对手是会员单位。
2、原告所依据的国办发〔2012〕37号、国发〔2011〕38号以及证监发〔2013〕74号文等文件并非是《合同法》第五十二条上称的法律行政法规文件等；
3、被告上面的交易品种无需报批。平台所经营的油并非原油（单方面陈述而已）、有关白银收购及供应审批和白银制品加工、批发、零售业务许可证审批等已被取消。
4、从平台的交易模式是现货或现货延期交易展开答辩，并从现货电子交易模式同期货交易模式存在本质的区别展开辩论。
5、投资者（原告）的亏损系市场风险导致的交易亏损，投资者与会员单位之间的交易合法即投资者与会员单位间签署的《客户协议》合法有效。
原告所陈述的事实缺乏相应的证据材料，诉请合同无效无事实和法律上的依据展开，最终诉请以法院判定驳回原告起诉或驳回原告诉讼请求作为答辩结尾并提交答辩意见。
笔者本拟从庭审情况、裁判结果却有三观点（现无正式的裁判指导案例出台），如何引导投资者合法合规“维权”、裁判趋势走向、非法经营罪的适用等角度展开撰写，无奈的是现货问题太杂乱，限于篇幅所限，暂不能一一阐述，如果看官对笔者的文章内容感兴趣，笔者会陆续推出现货荆棘路上的一些所见所问，敬请关注，谢谢！
联系人：王志伟（律师），法税股权衍生品工作室负责人。
联系方式：15330223801（北京）
13006389028（武汉）
邮箱：zhiwei0515@sina.com