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2017-11-04 鹿头社
湖南省该案件为二审，投资者亏损后起诉交易场所，最后一审交易场所被认定为期货交易，返还投资者本金。二审交易场所上诉要求申请追加会员单位为参加本案诉讼，称交易场所并不是市场交易主体,并未赚取被上诉人的交易亏损资金，仅赚取的为手续费。最后二审仍维持一审的原判，并不同意交易场所追加会员单位。
本案件交易场所仅赚取手续费，但是最后赔偿投资者的所有本金，而赚取投资者的亏损资金的会员单位并无任何责任。
可以看到在最后的责任面前，交易场所为了自保，把责任意图推给会员单位，但是会员单位并未承担任何责任。目前国内交易场所和会员单位从之前的兄弟式合作关系，目前也存在反目成为互相推诿的敌对关系。
本案几大看点：
1、与其他省份法院认定交易场所涉案模式为非法期货不同，其他案件均为省外法院判决异地交易场所为非法期货，而该案为本省法院判决本省交易场所为非法期货。这一点看出湖南法院对本省交易场所不存在任何偏私袒护。
2、本案件为投资者亏损状告交易场所，并未状告会员单位。一审判决交易场所赔偿投资者的损失，认定交易无效。交易场所不服，二审交易场所主动拉上会员单位，希望法院追诉会员单位，即使败诉，也是会员单位承担责任。最后法院并未认同，最后维持原判，会员单位并未被要求赔偿，赔偿责任为交易场所。（其实二审败诉，交易场所和会员单位联系，会员单位一般也会承担责任，但是该案件看出交易场所推诿责任和会员单位或存在反目的情况，干脆把会员单位直接拉上推诿。目前国内由于保证金退还等，包括投资者赔偿问题，交易场所和会员单位从以前兄弟式的关系变成敌对关系。）
以下为2017年3月的案例：
湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终2XX号
上诉人（一审被告）：湖南XX商品交易市场有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路三段142号。
法定代表人：XXX，该公司董事长。
委托代-理人：宋寅虎，湖南三湘律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张XX，女，1983年4月3日出生，瑶族，住广西北海市海城区。
委托代-理人：陈伦灯，男，1973年7月1日出生，汉族，住广东省韶关市武江区，系被上诉人配偶。
上诉人湖南XX商品交易市场有限公司（以下简称XX公司）因与被上诉人张小玲期货经纪合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（201X）湘01XX民初4XX号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人XX公司的委托代-理人宋寅虎，被上诉人张小玲的委托代-理人陈伦灯等均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人XX公司上诉请求：请求二审法院将该案发回重审。事实与理由：1、上诉人属于市场经营者，并不是市场交易主体,并未赚取被上诉人的交易亏损资金。对被上诉人的开发及日常维护,由相应的会员单位深圳NY贵金属有限公司进行,其交易亏损资金亦流向了该公司，上诉人依法申请追加深圳NY贵金属有限公司参加本案诉讼。2、一审判决上诉人开展期货交易证据不足。3、一审判决认定被上诉人收取的交易返佣金额与事实不符。被上诉人收取的返佣金额1397534.45元，而非1121826元。
被上诉人张小玲辩称：1、政府批准的是现货交易平台，而没有批准其经营期货交易，但涉案交易系期货交易,是非法无效的。一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，应依法予以维持。2、上诉人所说交易资金流向了其会员单位是没有证据证明的，而被上诉人提供的银行流水、银行资金流向说明充分证明了上诉人收取了被上诉人的所有交易款项，至于上诉人收取被上诉人的交易本金后如何以其下属会员瓜分是其内部事务。3、上诉人所说一审证据不足是没有依据的，被上诉人已提供了大量的证据证明涉案交易本质上是期货交易，涉案交易采取了期货交易机制、交易规则，其交易模式是没有经过国家监督机关批准的。一审法院也采取了湖南证监监管局的认定意见，该局的认定意见是权威的，相当于国家鉴定结论。4、上诉人所说返佣问题。从上诉人提交的证据来看，其返佣列表是其自身制作的，并不是银行流水，且有的时间也没有，涉嫌造假。因此，一审法院的判决应该予以维持。
张小玲向一审法院起诉请求：1、张小玲和XX公司在XX公司交易软件系统平台进行的所有“现货XX银、铜、油”交易是非法的，交易（事实合同）无效；2、XX公司赔偿张小玲因此所受到的损失741806.98元；3、XX公司支付从占有之日起至实际支付之日止的利息，以各阶段张小玲的入金为基数，按同期人民银行贷款利率的1.5倍支付利息；4、案件诉讼费由XX公司负担。
一审法院认定：201X年XX月XX日，XX公司由湖南省工商行政管理局登记设立，经营范围是从事农林产品（不含食品及木材）的现货交易；有色金属、钢铁、工艺美术品、化工产品（不含危险及监控化学品）、农林产品（不含食品）的网上经营及相关配套服务；投资管理及咨询。2013年7月10日，湖南省人民政府金融工作办公室下发湘政金发【2013】39号文件，公布通过检查验收的交易场所名单，XX公司系通过省清理整顿各类交易场所领导小组办公室检查验收的交易场所，该文件要求各交易所严格按照《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发（2011）38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发（2012）37号）及相关法律法规要求，以协议转让、单向竞价方式开展现货交易，不得将任何权益拆分均等份额公开发行，不得采取集中交易方式进行交易，不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，权益持有人累计不得超过200人，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。XX公司设立批准后，定制了湖南XX商品交易市场电子盘软件，在网络上开展“XX油”、“XX银（银樽）”、“XX铜”等交易,官方网址为××/。XX公司采取会员制，通过发放广告招揽服务中心，再由服务中心招揽客户开户入金。深圳NY贵金属公司系XX公司招揽的服务中心，该中心向张小玲推销XX公司的相关业务，邀约张小玲开户，在获得张小玲身份证、银行卡相关信息后，XX公司为张小玲开通了交易账户号（席位号）876010008，并提供了初始密码。张小玲通过开通个人网上银行，进行网上签约，绑定了一张建行银行卡（账号为62×××29）与XX公司进行交易。自2013年11月14日起至2015年9月23日止，成功入金合计2756958元，成功出金合计893324.8元，余额0.22元，亏损1863632.98元。张小玲在XX公司交易平台上买入和卖出的交易产品有XX油、XX银、XX铜，主要为XX银（银樽）。XX公司根据张小玲的入金数量，供张小玲进行买卖（即建仓与平仓）。价格始终由XX公司通过交易系统实时报出，时时在波动。投资者根据交易平台客户端看到的价格下订单，选择时间买入或卖出。如果“行情”判断准确，投资者存在获利机会；否则就会亏损。交易品种有XX油、XX银（银樽）、XX铜等。电子合约品种的交易规则明确了交易品种、交易单位、单笔最小可委托数量、单笔最大可委托数量、最大订货量、手续费算法、手续费系数、手续费收取方式、合同订金算法、合同订金系数、延期费算法、延期费率。张小玲陈述本案所涉交易手续费一共是1658305元，返回金额合计1121826元，除去返回，实际损失为741806.98元（2756958元-893324.8元-0.22元-1121826元=741806.98元）。2016年4月19日，法院向中国证券监督管理委员会湖南监管局发出一份《关于认定陈群贺与XX公司就“现货银樽”交易是否是非法期货交易的公函》，请求该局认定陈群贺与XX公司就“现货银樽”交易是否是非法期货交易。2016年5月6日，中国证券监督管理委员会湖南监管局向法院发出《关于XX公司“现货银樽”交易性质认定的复函》，内容为：根据来函及所附资料，XX公司设立电子交易平台，开展的“现货银樽”交易活动采用保证金制度，以集中交易的方式进行，交易合约标准化，不以实物交收为目的，允许投资者以对冲平仓的方式了结交易。依据《期货交易管理条例》和国发【2011】38号和国办发【2012】37号文件的有关规定，上述交易行为具备期货交易特征。XX公司未经有权机关依法批准，擅自从事以上行为，涉嫌构成《期货交易管理条例》第七十五条第一款规定的“非法组织期货交易活动”。2016年5月6日，（2015）长中民四初字第018XX号民事裁定书认定陈群贺与XX公司期货经纪合同纠纷一案的案件性质与张小玲与XX公司合同纠纷一案一致。
一审法院认为，本案主要涉及以下问题：一、关于涉案交易行为的性质问题。期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货市场实行保证金制度、当日无负债结算制度、涨跌停板制度、持仓限额和大户持仓报告制度、风险准备金制度等。期货交易的重要特征包括：1、标的物为标准化合约，其条款一般包括交易商品的数量、保证金、交易时间、报价单位、最小变动单位、交割质量标准等，各要素中仅有价格一项未事先确定。2、交易双向性，交易者可以买入期货合约作为期货交易的开端（买空），也可以卖出期货合约作为交易的开端（卖空）。3、对冲机制，可以通过与建仓（买或卖）时的交易方向相反的交易来解除履约责任。4、杠杆机制，期货交易实行保证金制度，交易者在进行期货交易时需缴纳少量保证金，就能完成数倍的合约交易。5、交易方式集中化。6、期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，转移现货市场的风险（套期保值）。而在现货交易中，交易标的物为实物商品或以实物商品为标的的仓单、可转让提单等，目的在于货物所有权的转移，且不允许采取对冲方式进行交易等。在此需要重申的是，期货交易是在远期现货交易某些不足的基础上适应社会经济发展需求而产生的，二者之间的本质区别不在于最终有无实物交割，而是交易目的。XX公司辩称其是现货银、铜、油电子交易平台的服务商，不参与客户之间的直接交易，张小玲系现货银、铜、油电子交易平台的会员单位发展的客户，在现货电子交易平台上与其他客户和交易商进行交易，XX公司不是他们的交易对手，故不是本案适格主体，张小玲诉讼主体错误。根据法院查明的事实，XX公司与张小玲之间虽未签订书面协议，但存在事实合同关系，至于在交易系统中存在的会员单位，仅是为了区分客户的来源，故XX公司该项抗辩没有依据，不予采纳。XX公司庭审过程中陈述涉案交易属于现货交易。从XX公司电子合约品种的交易规则可以看出，交易品种、交易单位、单笔最小可委托数量、单笔最大可委托数量、最大订货量、手续费算法、手续费系数、手续费收取方式、合同订金算法、合同订金系数、延期费算法、延期费率是交易前就确定好的，仅价格一项未经事先确定，具体价格是交易时XX公司提供的实时报价，张小玲下单买卖的实际上是以XX银（银樽）、XX油、XX铜为名称的标准化合约。客户只要通过XX公司的审核，就可在XX公司开设的网络交易平台开户，向其指定的账号汇入一定数量的资金作为买卖的预约金即可与XX公司开展交易，因此，就单独客户而言，其与XX公司是一对一的交易，但XX公司是同时与众多客户开展买、卖行为，实际上构成了集中交易的结果，并实行预约金、风险提示、限仓、强行平仓等制度。结合张小玲账户报表可以看出，客户建仓时可以买入也可以卖空，也就是说XX公司不断地向客户提供买、卖双向的价格，并按其提供的价格接受客户的买卖要求，在张小玲与其所有交易中始终没有实物交割，均是通过与建仓相反的操作了结合同义务。由此事实可知涉案交易行为之目的并非转移油、铜及白银的所有权，而是通过价格涨跌获得利润。涉案交易行为采用了期货交易的规则，与现货交易存在本质差别，XX公司辩称涉案交易行为属于现货交易，与事实不符，法院不予采信。二、关于涉案交易行为的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条规定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条规定：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。本案中，XX公司未经批准与张小玲进行期货交易是不争的事实，该交易行为是否无效则需要判断《期货交易管理条例》的上述规定是否属于效力性强制性规定。期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定。从《期货交易管理条例》第一条“为了规范期货交易行为，加强对期货交易的监督管理，维护期货市场秩序，防范风险，保护期货交易各方的合法权益和社会公共利益，促进期货市场积极稳妥发展，制定本条例”的规定也可以看出，其主要立法宗旨在于通过调整期货交易行为，规范市场运行、保护投资者合法权益、防范系统性风险、促进国民经济发展。期货交易场所作为为所有市场参与者提供平等、透明交易机会，进行有序交易的平台，具有较强的社会性和公开性，更加需要依法规范管理，确保安全运行。虽然《期货交易管理条例》第四条、第六条未载明违反其规定将导致合同无效或不成立，但若违反上述规定仍使未经批准设立的交易场所展开期货交易的行为有效，极易引发金融风险，甚至影响社会稳定，有损国家利益和社会公共利益。因此，《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定属于效力性强制性规定。XX公司与张小玲进行的交易行为因违反上述规定而无效。三、关于涉案交易行为无效产生的法律效果。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”及第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，张小玲请求XX公司返还其投资本金741806.98元的诉讼请求于法有据，应予支持。对于张小玲主张的XX公司支付从占有之日起至实际支付之日止的利息，以各阶段张小玲的入金为基数，按同期人民银行贷款利率的1.5倍支付利息，于法无据，不予支持。综上，原照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十六条、第五十八条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条及《期货交易管理条例》第四条、第六条之规定，一审法院判决：1、确认张小玲与XX公司的交易合同无效；2、XX公司于判决生效之日起十日内向张小玲返还投资本金741806.98元；3、驳回张小玲的其余诉讼请求。案件受理费11300元，由XX公司负担。
本院二审期间,为证明其主张，上诉人XX公司向本院提交了以下证据：
证据一：会员单位深圳NY贵金属有限公司的营业执照、申请表等资料。
证据二：张小玲提交的银行流水返佣筛查明细表。
以上证据拟证明：1、张小玲获取的交易返佣总金额为1397534.45元。2、张小玲银行流水中的胡迪、朱冬明、谭林芝均是XX公司会员单位对张小玲返佣的人。
针对上诉人XX公司提交的上述证据，被上诉人张小玲发表了以下质证意见：1、证据一的三性均有异议。营业执照是案外人的，与本案无关。申请表是案外人与上诉人的合作协议，与本案无关。2、证据二三性不予认可。该表格系上诉人自行制作，有可能涉嫌造假，欺骗法庭。从明细表来看，有的连时间都没有，有的是往来款项，依法应不予采信。
作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争之事实具有关联性。经合议庭对双方当事人提交的上述证据进行审查，并综合分析双方当事人的质证意见，本院认证如下：对于上诉人XX公司提交的二份证据，经审查，被上诉人均提出了异议，且证据一与本案没有关联性，证据二的真实性不能确定，故本院均不予认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据本案事实和双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点为：1、涉案交易是否属于期货交易。2、本案中被上诉人张小玲的返佣金额是多少？
关于焦点一。经审查，现货交易与期货交易的本质区别是交易目的的不同,现货交易的目的在于货物所有权的转移,期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，转移现货市场的风险（套期保值）。本案中,XX公司设立电子交易平台，客户只要通过XX公司的审核，就可在上述网络交易平台开户，向其指定的账号汇入一定数量的资金作为买卖的预约金即可与XX公司开展交易，因此，就单独客户而言，其与XX公司是一对一的交易，但XX公司是同时与众多客户开展买、卖行为，实际上构成了集中交易的结果，并实行预约金、风险提示、限仓、强行平仓等制度。再结合张小玲账户报表，可以看出客户建仓时可以买入也可以卖空，在张小玲与其所有交易中始终没有实物交割，均是通过与建仓相反的操作了结合同义务。上述事实证明涉案交易行为之目的并非转移油、铜及白银的所有权，而是通过价格涨跌获得利润。依据《期货交易管理条例》和国发【2011】38号和国办发【2012】37号文件的有关规定，涉案交易行为具备期货交易特征。故虽然XX公司系通过省清理整顿各类交易场所领导小组办公室检查验收的具有合法资格的交易场所，但其涉案交易行为非现货交易。因此，一审法院认定涉案交易行为的性质属于期货交易并无不当，本院予以确认。上诉人XX公司提出的一审法院认定其开展期货交易证据不足的上诉意见，没有事实依据，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，上诉人XX公司提出的证明张小玲收取的返佣金额为1397534.45元的证据，系其单方面制作，且张小玲也不予认可，故对该证据，本院不予认定。因此，其提出的一审判决认定被上诉人张小玲收取的交易返佣金额与事实不符的上诉意见，没有事实依据，本院不予支持。
至于上诉人XX公司提出的要求申请追加深圳NY贵金属有限公司参加本案诉讼的上诉意见，亦无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人XX公司提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11300元，财产保全费4229元，共计15529元，均由湖南XX商品交易市场有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代-理审判员 李雨佳
代-理审判员 戴 静
二〇一七年三月三十日
书 记 员 刘佳林